گفتار دوم: حکم قانون31
بند اول: خیارات معینه34
بند دوم: حکم قانون به انفساخ عقد در موارد خاص35
مبحث سوم: شرایط صحت عقد و تعهدات ناشی از آن35
گفتار اول: شرایط اساسی صحت قراردادها36
گفتار دوم: قلمرو قرارداد37

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بند اول: تعهدات تصریح شده39
الف: معلوم و معین بودن موضوع تعهد40
ب: مقدور بودن موضوع تعهد40
بند دوم: تعهدات ضمنی40
فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر و مفاهیم مشابه43
مبحث اول: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر45
گفتار اول: مفهوم فسخ48
الف) ماهیت ایقاعی داشتن فسخ49
ب) موجب انحلال عقد شدن فسخ54
ج) اختصاص داشتن به عقود لازم و تبعی بودن فسخ58
گفتار دوم: مفهوم انفساخ59
الف) ماهیت غیر ایقاعی و عدم نیاز به اراده انشائی60
ب) موجب انحلال عقد شدن انفساخ64
ج) شمول امکان انفساخ نسبت به کلیه عقود اعم از جایز و لازم67
مبحث دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه69
گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ با بطلان عقد69
گفتار دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد73
فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله76
مبحث اول: آثار فسخ و انفساخ نسبت به گذشته81
گفتار اول: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به منافع منفصله82
گفتار دوم: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکیت در مدت قبل از فسخ و انفساخ84
مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده92
گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ96
گفتار دوم: آنی بودن انفساخ و امکان مقید بودن فسخ به مدت زمان خاص104
نتیجه گیری108
ارائه پیشنهادها110
چکیده
فسخ و انفساخ دو عمل حقوقی هستند که با به وقوع پیوستن آن، عقد منحل شده و دیگر به حیات خود ادامه نمی دهد. تفاوت های بسیاری میان فسخ و انفساخ وجود دارد که می توان به مهمترین این تفاوت اشاره کرد که فسخ در عقود لازم اتفاق می افتد ولی انفساخ ممکن است هم در عقود جایز و هم لازم اتفاق افتد از طرف دیگر باید گفت که فسخ ماهیت ایقاعی داشته و ممکن است از طرف یک نفر اعمال شود ولی انفساخ یک حالت قهری داشته که با رخ دادن آن، عقد دیگر حیات خود را از دست داده و نسبت به آینده اثری نمی تواند داشته باشد در فسخ و انفساخ منافع منفصله با خود عقد به شخصی منتقل می شود که به واسطه فسخ و انفساخ مالک مالی می شود ولی منافع منفصله در ید کسی می ماند که تا زمان فسخ وانفساخ از مال موضوع عقد مراقبت ونگهداری کرده است.
کلیدواژه: فسخ، انفساخ، انحلال، منافع، آینده
مقدمه

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه، وی را وا‎می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود، نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهیهای علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته ‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه ‎مند سازد.
از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎خاطرها. توسعه دانش بشری و سرعت شتابناک پیشبینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت لحظه به لحظه فنآوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعه جهانی، عواملی هستند که بر گستره نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر میدهند. در این رهگذر، نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهاد های حقوقی تأسیس یافته می شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان، خود را با این سودا تسکین میدهد که در مسیر رسیدن به مدینه فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به آن نزدیک شده است.
بی شک، بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد (اگر نگوییم همه آن را) در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست کم این امر از مهم ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمده روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل میدهد. در هر گونه رابطه اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب اینگونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست. از این رو قواعد و قراردادها از مهمترین ابزارهای دست یابی انسان به خواسته های خود می باشد که در این تحقیق سعی می شود بخشی از ماهیت قراردادها وعقود بررسی شود
بیان مسئله
نویسندگان قانون مدنی ایران در تدوین مقررات آن، بیشتر از منابع فقهی و حقوق فرانسه الهام گرفته اند. در ماده 1234 قانون مدنی فرانسه، در بین اسباب سقوط تعهد، نهاد حقوقی با عنوان «شرط فاسخ» پیش بینی شده است. ماده 264 قانون مدنی ایران که به بیان سقوط تعهدی می پردازد منطبق با ماده 1234 قانون مدنی فرانسه است اما ذکری از شرط انفساخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نشده است سوالی که مطرح می شود این است که آیا شرط انفساخ با نظام حقوقی ایران سازگاری نداشته که صراحتا مورد پذیرش قرار نگرفته است، با تحلیل موضوع و بررسی آن در فقه، به نظر می رسد که اگر چنین شرطی به صورتی در عقد درج شود که سبب جهالت در معامله نشود اصولا نباید با مبانی نظام حقوقی ایران منافات داشته باشد در این مقاله صحت و اعتبار شرط انفساخ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران و شرایط تحقق آن مورد بررسی قرار می گیرد.
سوالات تحقیق
سوال اصلی تحقیق
فسخ و انفساخ چه وجوه مشترک و چه وجوه افتراقی با هم دارند؟
فرضیه اصلی تحقیق
سوالات فرعی تحقیق
1. مبنای فسخ و انفساخ چیست؟
2. اثر فسخ وانفساخ در عقود چیست؟
فرضیه های تحقیق
1. مبنای فسخ اراده طرفین قرارداد بوده و مبنای انفساخ یک رویداد قهری است که موجب انحلال قرارداد می شود.
2. اثر فسخ و انفساخ هر دو انحلال قرارداد می باشد.
پیشینه تحقیق
در رابطه با موضوع تحقیق تا کنون تحقیق جامع و مستقلی صورت نگرفته است تنها بعضی از اساتید از جمله دکتر کاتوزیان و دکتر سید حسن امامی در کتب حقوق مدنی خود در بخشی به از کتاب خود به این موضوع اشاره کرده اند که می توان گفت هر استادی که راجع به قراردادها بحث کرده است نسبت به موضوع تحقیق نیز در بخشی مطالبی را ارائه فرموده اند ولی باید گفت که هیچ کدام از اساتید مفاهیم فسخ و انفساخ را در کنار هم بررسی و تجزیه و تحلیل نکرده است.
اهداف تحقیق
اهداف این تحقیق به شرح زیر می باشد:
1. بررسی مبانی فسخ و انفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران
2. بررسی آثار فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران
3. بررسی ماهیت فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران
روش تحقیق
در این تحقیق سعی می شود از روش کتابخانه ای استفاده شود و در جهت تطبیق با پیشرفت های روز و نیاز های موجود از اینترنت نیز استفاده می شود. همچین از کتابخانه های معتبر ایران از جمله کتابخانه ملی استفاده خواهد شد. همچنین مطالب به شیوه تحلیلی و توصیفی جمع آوری می شود.
فصل اول: کلیات، بیان مفاهیم
در این فصل به بررسی مفاهیم اصلی موضوع تحقیق پرداخته می شود و سعی می گردد که برخی از نکات مبهم مفاهیم موضوع تعریف شود. باید گفت تعریف، عبارتی است که معنای یک اصطلاح (کلمه، عبارت یا دسته‌ای از نمادها) یا نوع یک چیز را شرح می‌دهد.تعریف واژه به ما می‌گوید که یک چیز باید چه ویژگی‌هایی (مشخصه‌هایی کیفیاتی، خواصی) داشته باشد تا آن واژه بر آن اطلاق شود.1
در فرستادن یک پیام (چه کلمه، جمله یا دسته‌ای از نشانه‌ها) اگر دو طرف گیرنده و فرستنده پیام از نشانه‌های پیام برداشت‌های متفاوتی داشته باشند یا به عبارتی معنای اصطلاح‌های به کار رفته در پیام در بین دو طرف برابر نباشد، پیام به درستی منتقل نخواهد شد. در این وضعیت نیاز است که اصطلاح‌های به کار رفته در پیام تعریف شوند.
اهمیت تعریف در انواع مجادلات به اندازه‌ای است که با روشن شدن مفاهیم کلیدی مبهم، مورد مجادله عموما برطرف می‌شود یا حداقل نقطه اختلاف نظرها روشن می‌شود.2
مبحث اول: واژه شناسی
در حقوق مبانی زیادی را برای روابط معاملی می توان بر شمرد ولی باید گفت آن چه که از اهمیت اساسی برخوردار است زمینه ای است که افراد اقدام به انعقاد قرارداد یا معامله می کنند به همین دلیل در این مبحث به بررسی این مبانی می پردازیم و سعی می گنیم در نهایت به ماهیت عقد و قرارداد و معامله اشاره کرده باشیم که هر کدام خود زمینه ای برای تحقق عمل حقوقی می باشند
گفتار اول: واژگان اصلی
در این گفتار به بررسی واژگانی همچون عقد، قرارداد، معامله، ایقاع، فسخ، انفساخ پرداخته می شود.
بند اول: عقد
ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد مقرر می دارد: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر توافق بر امری کنند که مورد قبول آن ها باشد.»
عقد یک واژه عربی است و از لحاظ اشتقاق مصدر است که گاه در مفهوم وصفی و به معنای «معقود» به کار می رود3و در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن، یا ربط و وصل در مقابل حلّّ است.4
اما در اصطلاح حقوقی گفته شده است: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود.»5
فقهای امامیه تعابیر مختلفی دارند برخی از آن به «بستن و گره زدن یکی از دو التزام به دیگری» تعبیر کرده اند6 و برخی دیگر آن را «تعهد شخصی با دیگری در کاری از کارها اعم از امور مالیه یا غیر آن» تعریف کرده اند.7
در فقه عامه آمده است: «عقد عبارت است از ارتباط ایجاب و قبول به شکل مشروع که اثرش در محل آن ثابت خواهد شد.»8
در حقوق اروپایی تعریف دیگری از عقد ارائه شده است: «عقد عبارت است از توافق دو اراده بر انشای حق یا بر نقل حق یا بر پایان حق.» قریب همین مضمون تعریفی است که ماده 1101 قانون مدنی فرانسه از عقد ارائه کرده است: «عقد توافقی است که براساس آن شخص یا اشخاصی نسبت به شخص یا اشخاص دیگر ملتزم به دادن چیزی یا انجام عملی و یا امتناع از انجام چیزی می شوند.»9
با لحاظ به مطالب فوق، به نظر می رسد که قانونگذار قانون مدنی در تدوین ماده 183 بیشتر از قانون مدنی فرانسه متاثر بوده است تا فقه امامیه. با این توضیح که تعریف مذکور در قانون مدنی فرانسه کامل تر به نظر می رسد که از این جهت که به جای تعبیر به «فرد» تعبیر به «شخص» نموده، امری که در قانون مدنی ایران آمده و مورد اشکال قرار گرفته است. این احتمال نیز وجود دارد که قانونگذار در ترجمه متن فرانسوی دچار اشتباه شده است و به جای استفاده از «شخص» واژه «فرد» را به کار گرفته است.10
با این حال تعریفی که در ماده 183 قانون مدنی ذکر شده است از جهات مختلفی مورد ایراد حقوقدانان قرار گرفته که مهمترین آن به شرح ذیل است:
1. در ماده 183 قانون مدنی به تعهد متقابل یک یا چند نفر در مقابل هم «عقد» گفته شده است در حالی که «تعهد» اثر عقد است نه خود آن.11
2. ماده فوق تنها شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد. این ایراد در آن جا بیشتر رخ می نمایاند که بدانیم اصولا در حقوق ایران، تا آن جا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار می گیرد نه بر اشخاص.12
3. ظاهر عبارت مندرج در تعریف، صرفاً شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را در بر نمی گیرد.13
4. در ماده مذکور، تعهد و قبول فقط به «نفر» که واحد انسان است نسبت داده شده است در حالیکه بهتر بود از واژه «شخص» استفاده می شد تا شامل اشخاص حقوقی نیز بشود.14
گر چه با لحاظ ماده 588 قانون تجارت15در عمل مشکلی پیش نخواهد آمد.
به هر تقدیر با توجه به اشکلات متعددی که در تعریف مذکور در ماده 183 قانون مدنی وجود دارد شایسته است تحقیق کاملی در مورد تعریف عقد از منظر فقهی صورت گیرد تا در صورت لزوم، در اصلاح و تغییر ماده فوق مورد استفاده قرار گیرد.
بند دوم: قرارداد16

مفهوم لغوی قرارداد شامل عقود عهدی و تملیکی و مالی و غیرمالی و معوض و غیرمعوض است و نیز شامل موافقت هایی است که به منظور منتفی ساختن اثر موجودی محقق می شود و ماده 754 قانون مدنی به همین وسعت به کار رفته است. چون صلح در لغت به معنای مطلق توافق و تسالم است و خلاصه هر نوع توافقی که عنوان یکی از عقود معین را نداشته باشد صلح است و خود صلح جزء عقود معینه در فقه اسلام نبوده است (هر چند برخی از فقهای اخیر تمایل داشته اند که آن را در عداد عقود معینه در آورند ولی توفیقی حاصل نکرده‌اند.) و قانون مدنی هم اقدامی نکرده است که آن را در اعداد عقود معینه در آورد و لغت صلح در صدر ماده‌752 قانون مدنی بر همان معنی (یعنی تسالم و توافق) باقی مانده است و شارع اسلام و مقنن قانون مدنی تغییری در مفهوم لغوی آن نداده‌اند.
در مفهوم لغوی قرارداد هم دلیلی نداریم که مقنن ایران دخل و تصرفی کرده باشد لذا همان مفهوم لغوی حجت است و حجیت داشتن همین معنای لغوی نقص تعریف مذکور در ماده 183 را جبران می کند و بالنتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده 183 قانون مدنی اعم است ولی مقنن ایران در خارج از ماده 183 عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بیک معنی است.17
در قانون تعهدات سوئیس در تعریف قرارداد گفته شده است: «قرارداد زمانی کاملاً منعقد می شود که طرفین متقابلاً و بطریق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بیان کرده باشند. این اظهار اراده ممکن است صریح یا تلویحی باشد.»18
قرارداد نیز کلمه مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط در مورد عقود معینه به کار می رود و حال آن که قرارداد به کلیه عقود اعم از معینه و غیرمعینه اطلاق می شود و به عبارت دیگر قرارداد اعم ازعقد است19
همچنین در تعریف قرارداد گفته شده است: « قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود (ماده 183قانون مدنی) ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است. البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند.»20
بند سوم: معامله
یکی از راه هایی که باعث انتقال امول می شود، معامله است به همین علت نیاز به بررسی دارد. کلمه «معامله» مصدر باب مفاعله است و گویای عمل دو جانبه ای است که یکی از طرفین «معامل» است و عمل کننده و دیگری «متعامل» است و پذیرنده. رعایت معنی باب مفاعله در کلمه «معامله» در ماده 259 قانون مدنی قابل ملاحظه است.21 کلمه «معامله» در معانی مصدری و اسمی مورد استفاده قرار گرفته است. همچنین این کلمه صرفنظر از معانی اسمی و مصدری آن در معانی متعددی استعمال گردیده است، از جمله این معانی، معامله به معنای اعم، معامله به معنای خاص و معامله به معنای اخص است.
الف: معامله به معنای اعم
«معامله» در معنای اعم عبارت از هر فعلی است که قصد قربت نخواهد و در مقابل «عبادت» قرار می گیرد. این تقسیم بندی در بسیاری از کتب فقهی که یکی از منابع قانون مدنی و به تبع آن حقوق مدنی ایران را تشکیل می دهد مورد تبعیت قرار گرفته است.22
ب: معامله به معنای خاص
این معنای از معامله شامل عقود مالی و غیرمالی و عقود مالی معوض و غیرمعوض است. برای مثال، قانونگذار در ماده 610 قانون مدنی از ودیعه به عنوان مصداق معامله یاد نموده است در حالی که، به دلالت ماده 607 قانون مدنی ودیعه عقدی است مجانی است و معوض نمی باشد. با این توجه معامله به معنای خاص شامل عقد نکاح نیز می گردد.23
ج: معامله به معنای اخص
منظور از«معامله به معنای اخص» عقود مالی معوض است. به نظر می رسد قانون مدنی، معامله به معنای خاص را در هنگام به کارگیری کلمه «معامله» مدنظر قرار داده است. این روند در مواد قانونی مربوط به عقد نکاح که برمبنای قواعد حاکم بر معاملات به معنای خاص تنظیم گردیده به خوبی مشهود است. دراین میان، می توان به ماده 1062 قانون مدنی که مقرر می دارد: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» اشاره نمود. این ماده قانونی چگونگی وقوع عقد نکاح را بیان می دارد. شرایط صحت نکاح با کمی تفاوت نسبت به شرایط صحت معامله مندرج در مبحث مربوطه قانون مدنی، بیان گردیده است. در این جا یاد آوری این نکته ضروری است که در قانون مدنی ایران، در فرضی که قانونگذار چگونگی تحقق و شرایط عقدی را بیان نماید، بیانات قانونگذار در خصوص مورد ملاک خواهند بود و در غیر این صورت، در موارد سکوت قانونگذار، شرایط مندرج درماده 190 به بعد قانون مدنی حاکم خواهد بود.24
د: عقد، معامله و قرارداد
ممکن است گفته شود در قانون مدنی ایران، «عقد» برای برقراری روابط قراردادی مالی و غیرمالی بکار گرفته می شود، اما «معامله» گویای رابطه ای قراردادی که دارای جبنه مالی است. لکن با توجه به این که عنوان معامله به معنای خاص در قانون مدنی مورد نظر قرار گرفته شده است به نظر می رسد، قانونگذار در هنگام تنظیم قانون مدنی، عناوین «عقد» و «معامله» را در یک معنی واحد استعمال نموده و حرف «واو» مابین «عقود و معاملات» صرفاً «واو» عطف توضیحی است.
باب دوم از قسمت دوم مربوط به کتاب دوم ذیل جلد اول قانون مدنی با عنوان «در الزاماتی که بدون قرار داد حاصل می شود.» آغاز شده و مقررات آن در ضمن مواد 301 الی 307 بیان شده است. بکارگیری عنوان یاد شده و مندرجات مواد قانونی ذیل آن گویای این معناست که «قرارداد» در قانون مدنی به عنوان مترادف «عقد» و «معامله» در نظر گرفته شده است.
اما کلمه قرارداد در متون حقوقی بعضاً در معنای «عقود غیرمعین» مورد استفاده قرار گرفته است.25
در ادبیات حقوق انگلیس در رابطه با واژه های قرارداد26 و توافق27تفاوت هایی وجود دارد. براساس یکی از معروفترین دیکشنری های حقوقی انگلیسی، واژه قرارداد در معانی مختلفی به کار رفته است:
1. توافقی بین دو یا چند نفر که تعهدی قابل اجرا ایجاد می کند یا به عبارت دیگر توافقی که قانون آن را به رسمیت می شناسد. یک قرارداد زمانی معتبر است که قانون محل اجرای عقد آن را به رسمیت بشناسد.
2. التزام یا مجموعه ای از التزام ها است که به وسیله یک طرف، برای معامله به وجود می آید که قابلیت اجرایی خود را از قانون می گیرد
3. در معنای موسع می توان گفت اثر قرار داد ایجاد شده، حقوق یا مجموعه ای از وظایف است که به وسیله قانون مسئولیت مدنی تحمیل نشده باشد.
4. به طور موجز باید گفت معنی قرارداد، انتقال و فروش را به ذهن تداعی می کند.
5. نوعی از توافق است.28
برخی از حقوق دانان انگلیسی قرارداد را این گونه تعریف کرده اند: «قرارداد عبارت است از تعهد یا مجموعه ای از تعهداتی که قانون آن را لازم الاجرا می داند.»29 و بعضی دیگر در تعریف آن گفته اند: «قرارداد را می توان تحت عنوان توافقی بین دو یا چند نفر که از نظر قانون الزام آور است تعریف نمود.»30
در برابر قرارداد، توافق، قرار دارد که در تعریف آن آمده است:
1. یک فهم دو جانبه میان دو شخص یا بیشتر در رابطه با حقوق مرتبط و وظایفی که قبل یا بعد از عملیات بوجود می آید.
2. التزام واقعی طرفین بر مبنای عوضی که در برابر معوض داده می شود.
معامله31 نیز از معنای عرفی خود به دور نیفتاده است و به معنای توافق بر انتقال کالا، خدمات می باشد.32
بند چهارم: ایقاع
در تعریف ایقاع می توان گفت: «عمل حقوقی است که با یک اراده واقع می شود» ولی از آن جا که اصطلاح «عمل حقوقی» هنوز در ادبیات حقوقی ما بیگانه است و در قوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعریف ایقاع وابسته به ابهام نشود. پس در تعریف ایقاع باید گفت : «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.» در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی یابد. بیگمان، هر تعریف، به دلیل فشردگی مطالب و کنایه هایی که در آن هست، کم و بیش مبهم است. ولی باید توجه داشت که تعریف نشانه وجود و عنوان توضیح و تحلیل ماهیت است و نباید انتظار تفصیل داشت.33
ایقاع نیز مانند قرارداد ممکن است به نمایندگی انجام شود و ایقاع کننده اصیل نباشد: مانند اینکه شخصی، به وکالت از سوی شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده 1138 قانون مدنی) یا پدری به ولایت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در این فرض است که داشتن اختیار (به معنی سمت) از شرایط درستی و نفوذ ایقاع قرار می گیرد و فقدان آن ایقاع را فضولی می کند. همچنین است جایی که ایقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولی در اجرای سمت به مصلحت موکل گام بر نمی دارد.
مواردی که ایقاع به قید مباشرت انجام می پذیرد نادر است. پس، در مورد تردید می توان به اصل «نیابت پذیری» ایقاع استناد کرد. این اصل سبب می شود که قیاس مواردی که قانون حکمی ندارد با مصداقهای مسلم حقوقی منطقی جلوه کند. برای مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمی درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، می توان با قیاس با طلاق نتیجه گرفت که فسخ نیست ممکن است به وکالت انجام پذیرد؛ همچنانکه ارتباط نزدیک این تصمیم با شخصیت همسر این فکر را به ذهن القا می کند که به نمایندگی قانونی محجور نمی توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از این حیث مانند طلاق است.34
بند پنجم: فسخ
یکی از اسباب شایع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه به این که قرارداد مذکور در مو اقعی لازم یا غیر قابل فسخ می باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر آن را تفاسخ یا اقاله نمایند (البته در صورتی که به حقوق قانونی مرسل الیه خللی وارد نیاید).
واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می‌آید و می‌گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده میشود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می‌شود.
فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.35
فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.
  فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.
لفظ خیار در لغه عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکاله و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.36
بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا اینکه باید به عقد ملتزم بماند؟
با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یکطرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی اینکه یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون اینکه نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود.37
بند ششم: انفساخ
انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از ارادۀ ایجاد کنندگان آن می‌باشد.
  به انفساخ، انحلال قهری نیز گفته می‌شود، یعنی بدون ارادۀ طرفین عقد منحل می‌شود. منظور از قهری بودن انحلال، یعنی اینکه عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.38
 انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.
  1) انفساخی که به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود.
  2) انفساخی که ناشی از حکم قانونگذار است، ولی به گونه‌ای است که قانونگذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده 387 قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ– انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.
  3) انفساخی که ناشی از حکم قانونگذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.39
گفتار دوم: واژگان مرتبط
در این گفتار به بررسی واژگان مرتبط با موضوع تحقیق پرداخته می شود.
بند اول: انحلال عقد
موضوع اصل لزوم که از ماده 219 ق.م استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حدأقل دو اراده هستند.40 البته شکی نیست که ایقاعات نیز، اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات بدست می‌آید و ماده 219 ق.م از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ی انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراً عقودی که قانون آن‌ها را جایز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند.41
عقد از لحاظ دوام به عقد جائز و عقد لازم تقسیم می شود. عقد لازم عقدی است که هیچیک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین.42 اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است. پس در صورتی می توان برای عقد اثر حقوقی مهمی قائل شد که دو طرف به تعهد های خود پای بند باشند و به میل خود نتوانند از زیر بار اجرای آن شانه خالی کنند. در حقوق ایران عقد جائز پیش بینی شده است، ولی امکان برهم زدن عقد بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج درماده 219 قانون مدنی که در زبان حقوقی ما به اصالت لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است.43
ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند» برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جایز، می توان وکالت، ودیعه و عاریه را نام برد.
جایز بودن از اوصاف ذاتی بیشتر این عقود نیست بهمین جهت جز در مواردی که قانون مقرر کرده باشد دو طرف می توانند عقد جایز را در رابطه خود بصورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خویش بگذرند: ماده 679 قانون مدنی در مورد وکالت اعلام می کند «موکل می تواند هر بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید، یا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، این عقد به صورت عقد لازم درمی آید.44
عقد جایز همچنین بر خلاف عقد، مطابق ماده 954 قانون مدنی با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه هر یک از ایشان در مواردی که رشد در آن ها ضروری است، منفسخ می شود.45
در نهایت باید گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جایز)به دو گروه عمده تقسیم می شود:
۱- ارادی  ۲-قهری  
۱- انحلال ارادی: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه همان اراده ها که سبب ایجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) می گویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دو جانبه است.
۲-انحلال قهری: در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خود به خود از بین می رود و اراده یکی از آنها در وقوع این از هم پاشیدگی نقشی ندارد. این نوع انحلال هم دارای منشاء قانونی است و هم دارای منشاء ارادی است.
انحلال قهری را در اصطلاح (انفساخ) می نامند.در تمام مواردی که واژه (انفساخ) به کار برده می شود،به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب ان ندارد.
بند دوم: حق واسقاط آن
در برخی از عقود بانکی به شرطی برمی خوریم که حق اقامه دعوا را ازکسانی که بانک قرارداد می بندند سلب می کند باید گفت که این عمل سلب حق می باشد زیرا براساس اصول مسلم دادرسی از جمله اصل 38 قانون اساسی: «دادخواهی حق مسلم هر فرد می باشد.» بنابراین باید از نظر حقوقی این مسئله بررسی شود که آیا می توان حق دادخواهی را سلب کرد یا نه؟ باید گفت سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و … فصل مستقلی را از سلب حق وجود ندارد اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده می‌شود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است.
اسقاط حق می‌تواند به‌صورت صریح باشد یا به‌صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جمله‌ای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت صریح یعنی بیان جمله‌ای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.
اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ی مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر به‌رغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه می‌نماید که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به‌صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه‌ی او دلالت می‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق می‌توان به آن‌ها استناد کرد.46
مهم‌ترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق می‌توان به آن استناد کرد ماده 959 می‌باشد که می‌گوید: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به‌طور کلی». پس می‌توانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم. 
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کرده است و برای این‌گونه سلب‌ها اعتباری قائل نشده است
در نظرات حقوقی نیز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط می‌دانند؛ یکی از مؤلفین و استادان بر‌این‌باور است که حق، دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، به‌دلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.47 ولی مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید، چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به‌وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین، صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر این‌که در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.48 حقوق‌دان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیر‌قابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل می‌دانند.49
از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به‌دست می‌آید که غالب فقها و حقوق‌دانان قابلیت اسقاط را از آثار حق می‌دانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده می‌شود که قابلیت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌های حق نمی‌دانند اما وقتی به مصادیق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره می‌کنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ی حقوق نیستند بلکه باید آنها را از مصادیق احکام بدانیم. 
مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ


پاسخ دهید