بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی16

بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان17
گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی18
بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه18
بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید19
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد20
گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی20
گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد22
مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن23
گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی24
گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری24
بند نخست ـ صحت25
بند دوم ـ بطلان مطلق25
بند سوم ـ بطلان نسبی27
بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ27
فصل نخست ـ ضمانتاجرای نخستین (الزام متعهد و درخواست حق فسخ)…………………………………………..31
مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانتاجرای نخستین و شیوههای اعمال آن32
گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانتاجرای نخستین32
بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد32
بند دوم ـ امکان اجرای تعهد34
بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله37

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانتاجراها38
بند نخست ـ طرق اجبار متعهد39
بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن43
الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ43
ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ44
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین45
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس45
گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر50
گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح54
فصل دوم ـ ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)…………………………………………59
مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن60
گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد60
گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار63
بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد63
بند دوم ـ مرور زمان64
مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن65
گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد65
گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد66
گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون68
فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت……………………………………………………………………..70
مبحث نخست ـ نقض تعهد71
گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح71
گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد72
مبحث دوم ـ ورود ضرر75
گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر76
بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر76
بند دوم ـ ضرر ناشی از عدمالنفع76
بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته79
گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر84
مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد88
نتیجهگیری91
فهرست منابع93

مقدمه
الف ـ تبیین موضوع پژوهش
با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصههای مختلف، نظامهای حقوقی جهان، سعی در قانونگذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانتاجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظامهای حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقهترین نظامهای حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانتاجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهرهگیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشتهاند. لیکن این رویه، دارای کاستیهایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانتاجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس میشود.
در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئلهای فقهی، متعرض موضوع فوق شدهاند. به نوبه خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در اینباره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظامهای حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونهای منسجمتر به موضوع فوق پرداختهاند، لیکن باز هم نتوانستهاند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در ماده 221 قانون مدنی ایران و ماده 579 قانون مدنی افغانستان، پیشبینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمیتوان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی میتواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانتاجراهای متناسبی است.
قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانتاجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبه خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدنی ایران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که میتوان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیشگفته، در برگیرنده ضمانتاجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمیباشد. بنابراین این نیاز احساس میشود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانتاجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.
با این وصف، مسئله این پژوهش، بررسی ضمانتاجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.
ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش
لازم به ذکر است که در خصوص ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع اینگونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانتاجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب مینماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستیهای موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.
پ ـ پیشینه پژوهش
در ارتباط با موضوع «ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته است. از جمله، این پژوهشها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایاننامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطانزاده، 1373) است. این تحقیق موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایاننامههایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسمنژاد طرقی، 1388) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، 1389) میباشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن میباشد و متعرض سایر ضمانتاجراها نشده است. از دیگر پژوهشهای انجام شده در این زمینه، پایاننامه «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، 1382) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتری به ضمانتاجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
یکی دیگر از پژوهشهایی که در مورد ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایاننامۀ «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهشها کاملتر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانتاجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانتاجرای نقض تعهد منفی پرداختهاند. از جمله مقالههای «ضمانتاجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.
همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همانگونه که ملاحظه میگردد، پژوهشهای فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافتهاند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.
ت ـ سوالات پژوهش
1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟
3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معافکننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای ممکنه دارد؟
ث ـ فرضیههای پژوهش
1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.
2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، میگردد.
3 ـ قوه قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت مییابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای مقرر ندارد.
ج ـ نوع و روش پژوهش
این تحقیق بنیادی محسوب میشود. دادهها با استفاده از روش کتابخانهای و ابزار فیشبرداری از طریق مراجعه به کتابخانههای سنتی و دیجیتال گردآوری شده است. همچنین در این پژوهش، دادهها و اطلاعات با روش تحقیق توصیفی ـ تحلیلی، مورد بررسی قرار گرفته است. به این ترتیب که بعد از گردآوری و تحلیل دادهها، با توجه به اصول و قواعد حقوقی هر نظام حقوقی، نتیجه مورد نظر در هر فرض بیان شده است.

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

چ ـ ساختار پژوهش
این پژوهش دارای چهار فصل میباشد:
فصل مقدماتی، به بیان مبانی و مفاهیم مرتبط با پژوهش اختصاص یافته است. در این فصل، بعد از بیان مفهوم، ادله پذیرش تعهدات منفی در دو نظام حقوقی و اوصاف این نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعه چگونگی ارتباط میان عنصر اراده متعهد و تعهد منفی پرداخته شده است (مبحث دوم). در پایان نیز، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی مورد بررسی قرار گرفته است (مبحث سوم).
در فصل نخست، ضمانتاجراهای اجبار یا مطالبۀ حق فسخ و الزام که ضمانتاجراهای شایع و متداول نقض تعهد منفی در دو نظام حقوقی است، مطالعه شده است. در این فصل ابتدا، شرایط تحقق ضمانتاجراهای مزبور بررسی شده (مبحث نخست)، سپس به بیان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).
فصل دوم این پژوهش به تبیین ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد میپردازد. به این ترتیب که پس از بیان شرایط ایجاد ضمانتاجرای مذکور (مبحث نخست)، مواردی را که به طور استثنایی از ابتدا، این نوع ضمانتاجرا تحقق مییابد، بیان شده است (مبحث دوم).
فصل پایانی نیز، به بحث جبران خسارات ناشی از نقض تعهد منفی قراردادی و احراز مسئولیت قراردادی اختصاص یافته است. در این فصل، پس از تبیین موارد نقض تعهد (مبحث نخست) و ورود ضرر (مبحث دوم)، رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم) بررسی خواهد شد.
فصل مقدماتی:
مبانی و مفاهیم

پرداختن به ضمانتاجرای تعهدات منفی، فرع بر شناخت این نوع از تعهدات است. بدین جهت، ابتدا نیاز است تا مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی روشن گردد. بدیهی است که شناخت این اوصاف، در تبیین بهتر موضوع و ضمانت اجراهای مد نظر، موثر خواهد بود (مبحث نخست). از طرفی نیز توجه به انواع مختلف تعهد بر حسب طبیعتشان و همچنین بررسی ارتباط اراده متعهد و اجرای تعهد منفی، از دیگر موضوعات موثر در مطالعۀ موضوع این پایاننامه است (مبحث دوم). همچنین با توجه به سکوت مقنن در هر دو نظام حقوقی اتخاذ یک مبنا در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، منجر به روشن شدن سرنوشت تعهد منفی مزبور میگردد که بخشی از حقوق و تکالیف طرفین تعهد را تشکیل میدهد (مبحث سوم).
مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی
برای مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی ابتدا نیاز است تا مفهوم تعهد منفی و همچنین ادله پذیرش آن در دو نظام حقوقی مورد تبیین قرار بگیرد (گفتار نخست). همچنین شناخت دقیقتر مفهوم تعهدات منفی در گرو آن است که اوصاف و ویژگیهای آن نیز به دقت بیان شود (گفتار دوم).
گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن
قبل از پرداختن به موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی، نیاز است برای تمایز تعهد منفی از سایر عناوین مشابه، مفهوم تعهد منفی تبیین گردد (بند نخست). همچنین جایگاه این نوع از تعهدات به عنوان تعهدات مورد قبول مقنن در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان، باید مشخص شود. بنابراین به ادلۀ پذیرش تعهدات مزبور پرداخته خواهد شد (بند دوم).
بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی
تعهد منفی به آن معناست که شخص متعهد بپذیرد، عملی را که قادر به انجام آن است، یا اقتضای تسلط بر آن وجود دارد و احتمالاً در آینده قادر به انجام آن است را انجام ندهد. به عنوان مثال خریدار مزرعه در هنگام انعقاد عقد بیع میپذیرد تا 5 سال از کشت گندم خودداری کند، و فروشنده برای اطمینان بیشتر از آنجا که امکان فوت خریدار و ارث بردن فرزند وی وجود دارد، با فرزند وی نیز تعهد منفی مزبور را امضا مینماید. یا اینکه در قرارداد استخدام مهماندار، بر مهماندار هواپیما، شرط عدم ازدواج میشود.
نکتۀ مهم در این زمینه توجه به این مطلب است که تعهد منفی به معنای اسقاط حق نیست؛ به عنوان نمونه اگر در عقد بیع، بایع شرط اسقاط کافۀ خیارات را کند و معامله منعقد شود، وجود عیب در معامله، سودی به حال مشتری نخواهد داشت؛ زیرا با انعقاد معامله تمام خیارات ساقط شدهاند، و دیگر امکان فسخ معامله به استناد این موارد وجود ندارد. این درحالی است که اگر همین شرط به صورت شرط عدم اعمال خیارات، در صورت اثباتشان بود، این احتمال وجود داشت که اگر مشتری برخلاف تعهدات خود، اقدام به اعمال خیار کند؛ (چه اینکه خیارات ساقط نشدهاند) بایع نیز بتواند مانع از نفوذ خیارات بشود.
با این مثال تفاوت بین تعهد منفی و شرط اسقاط حق، به خوبی بیان شده است؛ در شرط اسقاط حق، امتیاز و سلطۀ مربوط به متعاهد، در خصوص موضوع مزبور ساقط میشود و در نتیجه وجود تعهد، منتفی است. به عبارتی در موضوع شرط اسقاط حق، حق مزبور ساقط شده و اساساً بحث ایجاد تعهد نیز، منتفی است. اما در حوزه تعهد منفی، حق متعهد ساقط نمیشود، بلکه ثابت و پابرجاست و قرار بر عدم استفاده از آن حق است.
بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان
مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا. در این خصوص اشعار داشته است: «…همچنان اجرا یا امتناع یک عمل، موضوع عقد قرار گرفته میتواند». در مورد پذیرش تعهد منفی در قالب شرط ضمن عقد نیز مادۀ 516 همین قانون قابل استناد است. این ماده اعلام نموده است: «1ـ هرگاه برای قبول میعاد تعیین شده باشد ایجاب کننده نمیتواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد». از آنجا که این امر (عدم رجوع از ایجاب) یک تعهد منفی است و در موضوعی عام، مانند شرایط تشکیل عقد واقع شده است، با کمک همین ماده، میتوان جواز تعهدات منفی به صورت شرط ضمن عقد را نیز پذیرفت؛ زیرا اگر از دید مقنن، امری یک بار مجاز باشد، برای دفعات متعدد نیز مجاز خوهد بود. بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان تعهدات منفی را، چه در عقد و چه در قالب شروط ضمن آن، پذیرفته است.
در حقوق مدنی ایران، برای پذیرش اینگونه تعهدات، مواد 10، 221 و 237 ق. م. این کشور قابل استناد است. مادۀ 237 ق. م. در باب شروط ضمن عقد مقرر داشته است: «هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد…». مادۀ 221 ق. م. نیز در خصوص خسارات تخلف از قراردادها اعلام داشته است: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است…». این ماده تخلف از مطلق تعهدات را به طور مثبت یا منفی، موجبی برای مسئولیت شناخته که دلالت بر جواز تعهد منفی در قالب عقد و شرط ضمنی دارد؛ زیرا حکم به مسئولیت ناشی از تخلف، فرع بر پذیرش و مشروعیت اینگونه تعهدات از سوی مقنن است.
همچنین مادۀ 10 ق. م. نیز، قراردادهای خصوصی را در حق طرفین آن لازمالاتباع دانسته که دلالت بر پذیرش تعهدات منفی در قالب عقد و شرط دارد؛ زیرا عرفاً قرارداد به مجموع توافق اعم از عقد و شروط ضمن آن اطلاق میشود. این ماده عنوان میدارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».
بدین ترتیب در جواز تعهدات منفی در نظام حقوقی ایران نیز تردیدی وجود ندارد. بدیهی است که عدم مخالفت با قانون و رعایت شرایط صحت تشکیل قرارداد، شروطی عام برای انواع تعهدات بوده و در اینجا نیز مفروض است.
گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی
تعهدات منفی به دلیل طبیعت خود، دارای اوصاف خاصی است که نیاز است مورد توجه قرار بگیرد. لازم به ذکر است که منظور، اوصافی است که همیشه باید در خصوص تعهدات منفی رعایت شوند و الا تعهدات مزبور، به لحاظ قانونی معتبر نخواهند بود. این اوصاف عبارت از تعهد به نتیجه بودن (بند نخست) و مقید بودن (بند دوم) هستند.
بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه
نخستین و مهمترین ویژگی یک تعهد منفی، نتیجهگرا بودن1 آن است؛ زیرا در یک تعهد منفی، همانگونه که پیداست، نتیجه مورد نظر متعهدله قبل از تعهد نیز موجود است، و متعهدله برای استمرار و حفظ وضع موجود در هنگام اجرای تعهد، مایل به انعقاد قرارداد یا گنجاندن شرط منفی است. به عنوان مثال، در فرضی که شرط عدم ازدواج به نفع کارفرما در عقد استخدام مهماندار هواپیما میگردد، قصد کارفرما آن است که تجرد مهماندار حفظ شود. همچنین در شرط سکونت زوجه در محل سکونت زوج و عدم خروج زوجه، قصد آن است که زوجه بعد از ازدواج در همان شهر محل سکونت زوج بماند. هرچند که در فرض اخیر، هنوز ازدواج صورت نگرفته، اما باید توجه کرد که بعد از ازدواج و هنگام اجرای تعهد مزبور، زوجه در محل سکونت زوج قرار دارد و با اجرای تعهد، وضعیت موجود حفظ میشود.
بنابراین مطلق تعهدات منفی، ناظر به تضمین وضعیت موجود در هنگام اجرای تعهد است. در تعهدات مثبت، وضع به گونهای دیگر است؛ توضیح اینکه متعهد در بعضی موارد، در حد وظایف یک انسان متعارف سعی در برآورده کردن موضوع تعهد دارد. بدون آنکه حصول نتیجه، شرط انجام تعهد باشد، مانند تعهدات امین در خصوص مال موضوع امانت (تعهد به وسیله). یا اینکه حصول نتیجه مد نظر طرفین است و در غیر حصول نتیجه، متعهد را متخلف قلمداد میکنند، مانند تعهدات یک نقاش در مورد رنگ کردن یک اطاق در زمان معین (تعهد به نتیجه). این نوع تقسیم بندی ناشی از طبیعت تعهدات مثبت است.
لیکن در تعهدات منفی، انجام فعلی، قولی یا کتبی یک عمل مورد نظر نیست. بلکه قصد، عدم انجام عمل است. بدین لحاظ نیز تقسیمبندی فوق در مورد تعهدات منفی قابل طرح نیست؛ چه اینکه اصل تعهد منفی ناظر به تضمین نتیجۀ تحقق یافته (وضع موجود هنگام عقد) است و محرز است که در چنین حالتی، صرفاً حصول نتیجه مد نظر متعهدله است.
بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید
دومین ویژگی تعهدات منفی، مقید بودن آن است؛ زیرا از یک سو همانگونه که گفته شد، تعهد منفی به معنای عدم استفاده از یک حق و سلطۀ قانونی، بدون اسقاط کردن آن حق است. از سویی نیز اثر این تعهد در روابط طرفین، نباید منجر به تحریم حلال باشد. چه اینکه سلب کلی حق باطل است. مادۀ 959 ق. م. در این خصوص مقرر میدارد: «هیچ کس نمیتواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». همچنین مادۀ 43 ق. م. ا. نیز اشعار داشته است: «هیچکس نمیتواند از اهلیت قانونی خود تنازل یا در آثار مرتبۀ آن تعدیلی وارد نماید».
بنابراین از این جهت که تعهد منفی در عمل منجر به سلب کلی حق و تحریم حلال و در نتیجه مشمول منع قانونی این مواد نشود، باید مقید باشد و متعهد نمیتواند به لحاظ زمانی، مکانی یا مصداقی بدون هیچ محدودیتی، التزام به عدم اعمال حق خود بدهد. به عنوان مثال، وقتی متعهد میپذیرد تا خانۀ معینی را نفروشد، باید با قیدی همراه باشد. مثلاً قید زمانی مانند آنکه مدت تعهد مزبور 10 سال باشد. یا اینکه شخص خاصی مد نظر باشد و طرفین توافق کنند که خانه به شخص معین فروخته نشود، و الا منجر به تحریم عمل موضوع تعهد، در تمام مدت عمر شخص متعهد میگردد.
این ویژگی در حقوق مدنی افغانستان نیز قابل تایید است؛ زیرا اولاً، سلب حق قانونی منع شده در مادۀ 43 اطلاق دارد و میتوان اطلاق این ماده را تخصیص زد. مواد 579 و 516 ق. م. ا. که خود مصادیقی از تعهد به ترک فعل است، از جمله مخصصهای ماده مزبور است، که به نوعی، رهنمود به این تفسیر متعادل است که صرفاً سلب حق کلی ممنوع است. ثانیاً، در اثر این نوع از سلب حق، یک امتیاز مشروع، در اختیار طرف معامله قرار میگیرد که بر آن نفع عقلایی نیز بار است. بنابراین باید در صورت وجود سایر شرایط صحت تشکیل تعهد، معتبر و مشروع باشد. همچنین مادۀ 4 ق. م. ا.، فرارسیدن اجل را یکی از شرایط ضروری اکتساب حق دانسته است (مادۀ 4 ق. م. ا.: «شخصی که به اکتساب حق قبل از موعدش مبادرت ورزد، بحرمان از آن محکوم میگردد»). مفهوم این ماده بیانگر آن است که تعهد به ترک فعل (که ممکن است در اثر شرط اجل به وجود بیاید)، در صورت مقید بودن، مشروع و لازمالرعایه است.
بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان با وجود مادۀ 43، در موضوعات متعدد، تعهد به ترک فعل را معتبر دانسته است. بنابراین، تفسیر فوق برای جمع احکام قانون در موضوع تعهدات منفی، در هماهنگی کامل با مواد مختلف قانون مدنی افغانستان است.
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد
تعهدات منفی به اعتبار موضوعات مختلف، به انواع متعددی تقسیم میشوند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهدات، به تعهدات منفی اعتباری و مادی است که نیازمند تبیین مفهومی هستند (گفتار نخست). وانگهی تعهدات منفی به لحاظ طبیعت ترک فعل، از لحاظ وجود ارادۀ متعهد برای انجام تعهد، متفاوت از تعهدات مثبت است که نیاز به بیان دقیق موضوع احساس میشود (گفتار دوم).
گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی
تعهدات از جنبههای مختلف مانند موضوع (مادی یا اعتباری بودن عمل موضوع تعهد)، زمان (تعهد به نحو تعدد مطلوب یا وحدت مطلوب)، سلبی یا ایجابی بودن (تعهدات مثبت و منفی موضوع مادۀ 237 ق. م.)، دامنۀ مسئولیت (تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) قابل تقسیم و بررسی هستند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهد به تعهد منفی اعتباری و تعهد منفی مادی است. در تقسیمبندی اخیر، ملاک تمایز، طبیعت عمل موضوع تعهد است. در این تقسیم بندی نظر به اینکه موضوع تعهد منفی، عمل مادی است، به آن تعهد به ترک فعل مادی میگویند. به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد منفی، عدم ساخت یک ساختمان با ارتفاع بیش از 20 متر باشد، یا اینکه متعهد بپذیرد که گوسفندان خود را در روزهای معین در چراگاه نچراند، تعهدات مزبور به اعتبار تبلور عمل موضوع تعهد، در این دسته جای خواهند گرفت.
در مقابل، در مواردی که موضوع تعهد منفی، ترک فعل اعتباری اعم از عقود و ایقاعات است، باید تعهد مذکور را تعهد به ترک فعل اعتباری نامید. به عنوان نمونه، در موردی که موضوع تعهد، عدم فروش یا واگذاری یک باب مغازه به مدت معین است، یا حالتی که متعهد به نفع متعهدله پذیرفته است تا مدت معینی ازدواج نکند، تعهدات مزبور، در زمرۀ تعهدات به ترک فعل اعتباری قرار میگیرند.
در این خصوص قابل ذکر است که صاحبنظران حقوقی (محقق داماد، 1388، ص49؛ شهیدی، 1386، ص149) برای اشاره به تقسیمبندی تعهدات منفی از لحاظ موضوع تعهد، از عنوان تعهد به ترک فعل مادی و تعهد به ترک فعل حقوقی استفاده کردهاند. لیکن این عنوان قابل انتقاد است2؛ توضیح اینکه مقصود ایشان از تعهدات منفی مادی، تعهداتی است که موضوع تعهد حقوقی، یک عمل مادی است و به همین نحو، منظور از تعهدات منفی حقوقی، تعهدی است که موضوع آن یک عمل اعتباری مانند عقود معین از قبیل عاریه و شرکت باشد. اما از آنجا که در این تقسیمبندی دوتایی، تعهدات منفی مادی و حقوقی قسیم یکدیگر هستند و در نتیجه، با یکدیگر رابطۀ تباین دارند، نتیجه استفاده از این عنوان، آن خواهد شد که تعهد منفی مادی، بر اساس ظاهر عنوان مزبور، یک تعهد حقوقی نیست؛ زیرا به دلیل تباین بین دو عنوان، عنوان «تعهد منفی حقوقی»، دارای مفهوم مخالف است و در نتیجه این معنا را میرساند که تعهد منفی مادی، یک تعهد حقوقی نیست.
این در حالی است که تعهدات مادی نیز از اقسام تعهدات حقوقی هستند و حقوقدانان نیز این نوع تعهدات را در کتب حقوقی خویش مورد مطالعه قرار داده و بر این امر صحه گذاردهاند. بنابراین باید اذعان نمود که عنوان «ترک فعل حقوقی» صرفاً برای مطالعۀ تعهدات اعتباری، اعم از محتوا و همراه با تسامح است. بدین لحاظ پیشنهاد میگردد برای برطرف کردن این امر، در مطالعه تعهداتی که موضوع آنها اعمال اعتباری هستند (چه در تعهدات منفی و چه در تعهدات مثبت) از عنوان «تعهد به فعل اعتباری» استفاده گردد.
گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد
اکنون باید به این سوال مهم پاسخ داد که آیا تعهد به ترک فعل، نوعی فعل محسوب میشود یا اینکه اساساً تعهد منفی فعل محسوب نمیشود. پاسخ این سوال در مبنای ما در تحلیل تعهدات منفی و چگونگی احراز شرایط مسئولیت در صورت نقض تعهدات مزبور، تاثیرگذار خواهد بود.
قانون مدنی ایران در مادۀ 237 با بکار بردن عبارت «نفیاً یا اثباتاً»، ظاهراً تعهد منفی را فعل شمرده است. بر اساس این ماده، منفی یا مثبت بودن دو جنبۀ فعل است. پس میتوان فعل منفی را نیز، فعل دانست. در مقابل، مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا.، با عبارت «اجرا یا امتناع یک عمل» میان فعل و ترک فعل تفاوت قایل شده است. براساس این ماده، عمل منفی هرچند فعل نیست، اما «… موضوع عقد قرار گرفته میتواند» (قسمت ذیل ماده 579 مزبور). بر اساس این دیدگاه، میتوان گفت که برای انجام تعهد منفی، وجود ارادۀ متعهد شرط نیست؛ زیرا وقوع یک عمل، شرط انجام تعهد نیست تا یک اراده سالم، برای انجام آن نیاز باشد.
در داوری میان این دو دیدگاه، میتوان با دیدگاه مقنن افغانستان همراه بود؛ زیرا هرچند میان تعهد به ترک فعل، مانند تعهد به انجام فعل به لحاظ اعتبار حقوقی، تفاوتی وجود ندارد. لیکن باید اذعان کرد که در تعهد منفی، خودداری متعهد، خواست متعهدله است و آنچه انجام میپذیرد، تعهد است. در واقع بر اساس دیدگاه اول، میان اصل انجام تعهد و چگونگی انجام آن (خودداری متعهد) خلط صورت گرفته و بدون توجه به این دو موضوع، انجام تعهد منفی را ملازم با انجام فعل توسط متعهد دانستهاند. در حالی که آشکار است که هیچ تلازمی بین این دو (اصل انجام تعهد و انجام فعل توسط متعهد برای انجام تعهد) وجود ندارد. هرچند که در تعهد مثبت، چنین تلازمی وجود دارد و حسب ماهیت تعهد مثبت، تا فعلی از سوی متعهد یا ثالث (در مقام اجرای تعهد) صورت نگیرد، تعهد مثبت نیز صورت نخواهد گرفت. اما این رابطه حسب طبیعت تعهدات منفی، در تعهدات منفی وجود ندارد.
به عبارتی در تعهد منفی، خودداری و ترک فعل، بر همراهی متعهد برای اجرای عمل تفسیر میگردد. در این خصوص که آیا در ترک فعل، رابطۀ انتساب بین شخص و عمل تحقق یافته وجود دارد، استدلال مشابهی در کلام برخی از فقها (کاسانی، 1394 الف، صص177ـ178) درباره ارتکاب فعل زنا به چشم میخورد. به عقیدۀ ایشان، در خصوص انتساب فعل زنا به زن در تحقق عمل زنا، به ظاهر فعل دخول از سوی مرد صورت میگیرد و زن فقط تمکینکننده است. در صورتی که خداوند، زن را نیز در قرآن (الزَّانِیَهُ وَ الزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَهَ جَلْدَهٍ… نور:2) زناکار معرفی کرده است. محرز است که سهم زن در دخول، صرفاً تمکین است (که به صورت عدم ممانعت است). بنابراین آیۀ مذکور، که زن را زناکار معرفی نموده، این مفهوم را پذیرفته که با تمکین و رضایت زن، وی فاعل عمل است و این موضوع بدان معناست که رابطۀ انتساب در تحقق عمل وجود دارد، حتی اگر مشارکت شخص، به صورت ترک فعل باشد.