1-8-3- نظریه تضمین حق9
1-8-4- مبانی مسؤولیت مدنی در فقه امامیه10
فصل دوم: توافق های پیش قراردادی واصول حاکم بر دوره پیش قرارداد
2-1 اصول حاکم بر دوره پیش قرارداد13
2-1-1- اصل آزادی قراردادی در دوره پیش قرارداد13
2-1-2- مبنا و مشروعیت اصل آزادی در دوره پیش قراردادی14
2-1-3- پایان دادن به دوره پیش قراردادی در اصل آزادی15
2-2- اصل حسن نیت در دوره پیش قراردادی18
2-2-1- آثار حسن نیت در دوره پیش قراردادی19
2-2-2- اصل حسن نیت در حقوق ایران22
2-3- توافق های پیش قراردادی25
2-3-1- توافق بر بیع26
2-3-2- وعده ازدواج27
2-3-3-توافق بر مأخوذ بالسوم28
2-3-4- قولنامه29
2-3-5- توافق بر گفتگو32
2-3-6- طرح عقد34
2-3-7- توافق مشروط36
2-3-8- توافق ناقص37
فصل سوم: مبانی مسؤولیت پیش قراردادی
3-1- مبانی مسؤولیت در حقوق انگلیس و ایران40
3-1-1 نظریه تعهد الزام آور40
3-1-2- نظریه زیان های اتکایی42
3-1-3- نظریه تقصیر44
3-1-4- نظریه تقصیر در گفتگوهای مقدماتی46
3-1-5- نظریه اظهار خلاف واقع50
3-1-6- نظریه سوء استفاده از حق53
3-1-7- نظریه دارا شدن بدون جهت یا ناعادلانه56
3-2- مبانی مسؤولیت پیش قرارداد در فقه امامیه60
3-2-1- قاعده اتلاف60
3-2-2- قاعده تسبیب63
3-2-3- قاعده غرور64
3-2-4- شرط بنایی65
3-2- 5- قاعده لاضرر67

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادها
4-1- نتیجه گیری:69
4-2- پیشنهادها71
فهرست منابع72
چکیده انگلیسی77
چکیده :
امروزه با توجه به گسترش روابط اقتصادی و بازرگانی ، طرفین بر خلاف روند سنتی تشکیل قرارداد ، که با انشای ایجاب و قبول می باشد با انجام گفت و گو های مقدماتی و سپری نمودن دوره پیش قرارداد به توافق نهایی(دوره قراردادی) می رسند که گاهی این توافقات اولیه به شکست می انجامد ، حال در صورت شکست مذاکرات و متضرر شدن شخص و ایجاد مسؤولیت در دوران پیش از قرارداد در قانون مدنی و قوانین موضوعه ایران نص قانونی صریحی وجود ندارد از این رو تصوراولیه برآن است که این مسؤولیت مورد پذیرش قرار نگرفته است. با مطالعه مبانی مسؤولیت به این نتیجه رسیدیم که مهم ترین مبنای مسؤولیت پیش قراردادی درحقوق ایران نظریه تقصیر بوده و دو طرف برای دوری از ارتکاب آن مبنا ، باید در دوره پیش قرارداد ، رفتاری معقول و متعارف داشته باشند همچنین از نظر فقهی نیز با استناد به قواعد تسبیب ، اتلاف ، غرور و لاضرر ، مسؤولیت و ضمان تخلف در دوره پیش قراردادی برای متخلف ایجاد می شود و شرط بنایی نشان می دهد که گفتگوهای مقدماتی در دوره پیش از انعقاد قرارداد نیز دارای ضمانت اجرا می باشد.
فصل اول :

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

کلیات تحقیق
1-1- بیان مسأله
تشکیل قراردادها و آثار آن به طور کلی سه مرحله را در بر میگیرد: پیش از قرارداد ، انعقاد قرارداد و اجرای قرارداد. به طور معمول در مرحله پیش قراردادی طرفین شرایط قراردادی را بررسی نموده و درباره این شرایط و آثار آن به گفتگو می نشینند که گاهی با توافق اولیه همراه است و ممکن است به انعقاد قرارداد اصلی هم نینجامد(کاتوزیان،1369). ممکن است یکی از طرفین با اعتماد بر پیشنهاد طرف مقابل وسایل و مقدمات اجرای تعهدات ناشی از عقد را فراهم سازد درحالی که طرف مقابل به پیشنهاد خود پایبند نبوده و از این رهگذر ضرر فراوانی به او وارد می شود. در برخی موارد انعقاد قرارداد مستلزم تمهید مقدماتی است که زمان زیادی به طول می انجامد.
از این رو طرفین توافق می کنند مذاکرات را جهت انعقاد قرارداد ادامه دهند و به دنبال این مرحله است که دو طرف به تصمیم نهایی میرسند و مفاد عقد را به صورت ایجاب و قبول انشاء میکنند(سپهری،1387).
برای این منظور ابتدا حدود و ثغور دوره پیشقراردادی مشخص میشوند. سپس رابطه حقوقی طرفین و میزان التزام به آن در این دوره مورد بررسی قرار میگیرد و مبانی تخلف از این التزام تحلیل می شوند. در تحلیل مبانی تخلف از التزام، فقه امامیه و نظام حقوقی برخاسته از آن، کنوانسیون های بین المللی، نظام حقوقی انگلیس به طور خاص مورد مطالعه قرار میگیرند. چراکه با توجه به رویکرد سنتی مرسوم در نظام حقوقی ایران که برگرفته از فقه امامیه است مسؤولیت از زمان انعقاد قرارداد شروع می شود این در حالی است که نیازهای اقتصادی در انعقاد قراردادها مستلزم وجود مسوؤلیت هایی قبل از انعقاد قرارداد به عهده طرفین است که خود نیازمند مطالعه نظام حقوقی انگلیس است که در این زمینه پیشرفت داشته اند(شهیدی،1382).
پرسش اصلی آن است که طرفین در ادامه یا قطع مذاکرات آزادی کامل دارند یا خیر؟ آیا طرفین مذاکره کننده نسبت به رفتار خود پیش از انعقاد قرارداد مبنی بر ترک مذاکره مسؤولیت دارند یا خیر؟آیا توافقات اولیه تأثیری در شرایط قراردادی خواهد داشت یا خیر ؟ چنانچه چنین مسؤولیتی برای آن‌ها متصور است، مبنای مسؤولیت آن‌ها کدام است؟
اهمیت مرحله پیش از قرارداد به طور خاص در روابط تجاری بین المللی روشن میشود. از این رو در این مقاله مسؤولیت دو طرف نسبت به این مرحله در بستر حقوق تجارت بین الملل بررسی میشود لذا منظور از انجام تحقیق مبنایی است جهت مسؤولیت جبران خسارت به طرفی که در اثر قطع مذاکرات متحمل ضرر شده است از جمله هزینه هایی که به اعتماد قرارداد آینده صرف شده ، خسارات از دست دادن فرصت انعقاد قرارداد با دیگری و خسارات از دست دادن موقعیت های دیگر مثل موقعیت شغلی در اثر اعتماد به قرارداد آینده است. بنابراین فایده این تحقیق حمایت از شخص زیان دیده نسبت به تخلف طرف مقابل در اجرای تعهدات ناشی از پیش قرارداد می باشد.
1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
رویکرد سنتی در حقوق قراردادها ، سبب مسؤولیت را منحصراً در قرارداد جست و جو میکند.بدین ترتیب اقداماتی که پیش از انعقاد قرارداد انجام شدهاست همگی بیاثر میشوند.
در قراردادهای تجاری و بین المللی به طور معمول روند انعقاد قرارداد زمان زیادی به طول میانجامد. از طرفی انعقاد این دسته از قرادادها مستلزم تمهید مقدماتی است که هزینههایی به دنبال دارد.بنابراین افراد توافقاتی مقدماتی برای اطمینان از پایبندی یکدیگر به انعقاد قرارداد میکنند.
در برخی توافق نامههای مقدماتی شروطی مندرج میشود و طرفین متعهد میشوند قرارداد اصلی را براساس این شروط منعقد کنند و آن را در خود قرارداد نیز لحاظ نمایند. در صورتی که قرارداد بدون توجه به این شروط منعقد شود یا اجرای قرارداد بدون این شروط صورت پذیرد پایبندی طرف دیگر که به اتکای این شرایط به انعقاد قرارداد وارد شده متزلزل میشود.
بنابراین تبیین و تحلیل این نوع از مسؤولیت بر مبانی حقوقی و فقهی در نظام حقوقی ایران در این زمینه ضروری به نظر میرسد تا هم خلأ قوانین را تا حدودی برطرف نماید وهم نظری مطلوب را پیش روی دادگاه‌ها و رویه قضایی قراردهد.
1-3-سوألات تحقیق
1- در صورت تخلف از اجرای پیش قرارداد کدام مبانی مسؤولیت مدنی حاکم می باشد؟
2- مبنای الزام آور بودن تعهدات مرحله پیش قرارداد در چیست؟
1-4-فرضیه های تحقیق
دراین تحقیق دو فرضیه مطرح می‌شود:
1-تعهدات دوره پیش از قرارداد بر مبانی نظریه تقصیر می باشد.
2- هرگاه گفت وگوهای مقدماتی منتهی به انعقاد قرارداد شود، به عنوان شرط بنایی جزئی از قرارداد محسوب می‌گردد و در نتیجه مطابق هر قرارداد الزام آور است.
1-5-اهداف تحقیق
تبیین مسؤولیت مدنی اشخاص حقیقی و حقوقی درتخلف از اجرای پیش قراردادهای مدنی و تجاری از اهداف اصلی این تحقیق است که در نهایت به یافتن ضمانت اجرای حقوقی و بیان و آثار آن منتهی می گردد. البته مقایسه با حقوق انگلستان باعث می شود تا به صورت تطبیقی به عمق بحث بیفزائیم.
1-6-مرور ادبیات و سوابق:
در قانون مدنی و سایر قوانین موضوعه ایران، در مورد مسؤولیت پیش قراردادی نص صریحی وجود ندارد. در مورد ایجاب در فقه، حقوق عرفی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین، اصل بر این است که رجوع از آن مسؤولیت آور نیست مگر در صورتی که حفظ ایجاب به نحو صریح یا ضمنی الزام آور باشد(داراب پور، 1374). در مورد توافق مقدماتی باید گفت که در صورتی که یکی از طرفین از توافق مقدماتی تخلّف و رجوع نماید مطابق قواعد عام مسؤولیت مدنی، مسؤول است. درواقع با اثبات تقصیر، رابطه سببیت و زیان وارد به طرف دیگر، زیان زننده ضامن می باشد هرچند که قرارداد نهایی منعقد نشده باشد( کاتوزیان، 1369). بنابراین آزادی اشخاص برای رجوع از ایجاب و توافق مقدماتی، ملازمه با نفی مسؤولیت آنها برای جبران خسارت ندارد و در صورتی که حسب مورد شرایط قانونی برای مسؤول دانستن شخص وجود داشته باشد، می توان او را مسؤول دانست( سپهری، 1387) با وجود آن که در ارتباط با مسؤولیت دوره پیش قراردادی در نظام حقوقی کامن لا مطالعات و تحقیقات گسترده ای صورت پذیرفته است، در نظام حقوقی رومی- ژرمنی این مطلب مغفول واقع شده است که ریشه در نگاه سنتی این نظام بر آغاز مسؤولیت از زمان انعقاد قرارداد دارد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

تاکنون مقالاتی با عنوان «ماهیت مذاکرات مقدماتی نوشته فاطمه سپهری در مجله حقوق دانشگاه قم»،«توافق های مقدماتی در حقوق کامن لو با تأکید بر حقوق انگلستان و امریکا نوشته عبدالحسین شیرویدر مجله اندیشه های حقوقی » ، «تقصیر در گفت و گوهای مقدماتی نوشته حبیب طالب احمدی در مجله حقوقی دانشگاه شیراز» نگاشته شده است درحالی که با مطالعه منابع موجود در زمینه حقوق قراردادها به نظر میرسد مسئولیت پیش قراردادی موضوع رساله ای مستقل قرار نگرفته و جوانب مختلف آن از جمله مسئولیت و آثار آن بررسی نشده است.
1-7-تعاریف واژه ها :
1-7-1 مذاکره: گفتگویی میان دو یا چند فرد یا گروه است که با هدف دستیابی به منفعتی که در نتیجهٔ آن گفتگو، ایجاد توافق یا عدم توافق صورت می پذیرد.
1-7-2- پیش قرارداد: دوره ای قبل از انعقاد قرارداد مشتمل بر ایجاب و حصول توافقات اولیه در جهت انعقاد قرارداد نهایی.
1-7-3- توافق مقدماتی: رضایت میان طرفین قرارداد به منظور انعقاد قرارداد نهایی. در واقع طرفین به رضایتی اولیه دست می یابند و بر اساس آن انعقاد قرارداد را در آینده پیش بینی می کنند.روندی که جهت حصول توافق به ضرورت جریان میابد، گاه دارای ماهیت حقوقی و به تبع آن دارای آثار حقوقی است گفتگوی مقدماتی گاه به درجه شرط نائل می آیند و جزئی از قرارداد محسوب می شوند و گاه دارای آثار قانونی خاص هستند مثل آنجا که باعث گمراه شدن و ترغیب مخاطب به انعقاد قرارداد گردیده اند.
1-7-4- تعهدات پیش قراردادی:دردوره پیش قرارداد آن چه طرفین به عهده می گیرند جزئی از تعهدات آنان به حساب می آید و شناخت این تعهدات با مراجعه به عرف قرارداد ها مشخص می گردد. بنابراین حصول توافق مقدماتی مستلزم ایجاد تعهد مبنی بر انعقاد قرارداد اصلی است.
1-7-5- مسؤولیت پیش قراردادی : جبران خسارت وارده بر دیگری که ممکن است منشأ این خسارت قرارداد یا امری خارج از قرارداد باشد که مبتنی بر تعهد به انعقاد قرارداد در صورت وجود توافق اولیه یا وجود حسن نیت در صورت ایجاب مقدماتی است.و به عبارتی در هنگام گفت و گوهای مقدماتی هر یک از دو طرف ممکن است هزینه هایی را تحمل کند که در صورت بسته نشدن قرارداد نهایی به زیان او می انجامد هر چند اصل بر مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی است ولی گاه زیان دیده به دلایلی حق جبران پیدا می کند و طرف دیگر ملزم به تدارک زیان او می شود مسؤولیتی که برای جبران چنین زیانی ایجاد می شود مسؤولیت پیش قراردادی( سپهری، 1387) می‌نامند.
1-7-6-دوره پیش قراردادی :
طول مدتی است که دو طرف با ایجاد ارتباط در آن برای بستن قرارداد نهایی تلاش می کنند که این دوران می تواند با رسیدن به مقصود که همان تشکیل قرارداد اصلی است یا چشم پوشی از آن پایان پذیرد ، از هنگامی که ایشان به قصد تشکیل قراردادی با یکدیگر ارتباط پیدا می کنند تا هنگامی که قرارداد مورد نظر ایشان بسته شود یا از آن چشم بپوشند دوره پیش قراردادی می گویند( سپهری، 1387).
1-8-مبانی مسؤولیت مدنی :
مسؤولیت مدنی ممکن است با دخالت اراده و انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد قراردادی و تخلف از آن و یا با حکم مستقیم قانون ایجاد شود این قسم از ضمان یا مسؤولیت که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ایجاد می شود ضمان قهری یا مسئولیت مدنی به معنای خاص نام دارد ولی مسؤولیت مدنی در معنای عام شامل مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت غیر قراردادی یا ضمان قهری میباشد.( قاسم زاده، 1387)
در مسؤولیت قراردادی دو طرف قرارداد از پیش با هم درباره ماهیت حقوقی و تعهدات ناشی از آن تراضی و توافق می کنند و در صورت عدم اجرای قرارداد طرف پیمان شکن و متخلف باید آن را جبران کند که این التزام را مسؤولیت قراردادی می گویند ولی در حوزه ضمان قهری اغلب کسی که در برابر دیگری مسوول قرار می گیرد نه تنها از پیش با او قراردادی نبسته و تعهدی نکرده است بلکه اغلب او را نمی شناسد ولی به حکم قانون و به سبب ضرری که به او وارد کرده است مسوول قرار می گیرد.
سوال اساسی در این مسئولیت ها این است که قانونگذار بر چه مبنایی کسی را مسوول جبران ضرر دیگر قرار داده؟آیا کسی را مسوول قرار می دهد که به طور نامشروع به دیگری ضرر زده و مرتکب تقصیر شده یا مسؤولیت بدون تقصیر نیز محقق می شود؟
حقوقدانان در پاسخ به این سوال و اینکه مسؤولیت بر چه اساسی استوار است اختلاف دارند. برخی تحقق آن را بر مبنای تقصیر و برخی بر مبنای خطر و گروهی بر پایه تضمین حق پذیرفته اند. نظریه های مختلط و واسطه نیز ، به ویژه در حقوق ایران مورد استقبال قرار گرفته است.( قاسم زاده، 1387).
1-8-1-نظریه تقصیر
حقوقدانان مشهور تاکنون تعریف های گوناگونی از تقصیر ارائه کرده اند برخی ان را تجاوز از تعهد پیشین دانسته اند. تجاوز از رفتار شخص محتاط و آگاه یا رفتار انسان متعارف ، تجاوز از تکلیف قابل شناسایی و مراعات ،تجاوز قابل انتساب به مرتکب از رفتار یک انسان آگاه و کار نامشروع زیان بار شخص دارای اراده در زمره تعریف های مشهور قراردارند.در این نظریه مسؤولیت بر پایه تقصیر نهاده شده است .فاعل زیان هنگامی زیان ها را جبران می کند که مرتکب تقصیر شده باشد و زیان دیده تقصیر او را ثابت نماید. بر مبنای این نظریه مسؤولیت خوانده فقط به خاطر تقصیری است که مرتکب شده است و زیان دیده باید به عنوان مدعی ، تقصیر و رابطه علیت بین تقصیر فاعل زیان و زیان ها را اثبات نماید. .( قاسم زاده، 1390)
تقصیر دارای مفهوم شخصی و نوعی است ولی امروزه نظریه تقصیر نوعی در مسوولیت مدنی پذیرش بیشتری دارد. در بادی امر ، تقصیر ، مفهومی شخصی داشت چه مسئولیت کسی که مرتکب چنین تقصیری می شد با معیارهای اخلاقی نیز سازگار بود ولی این مفهوم کم کم با انتقادهای روبرو شد و ضابطه نوعی به خود گرفت زیرا بر مبنای نظریه تقصیر شخصی بسیاری از ضررها جبران نشده باقی می ماند.برای تشخیص تقصیر نوعی ، رفتار فاعل زیان را با رفتار یک شخص متعارف در همان شرایط خارجی حادثه می سنجند و از این طریق به تحقق تقصیر یا عدم تحقق آن پی می برند.( قاسم زاده، 1390).
در حقوق ایران ، نظر مشهور و قابل قبول این است که اصولاً مسؤولیت بر مبنای تقصیر است.( قاسم زاده، 1390) قانونگذار ایران ، در قانون مدنی ، دست کم در موارد تسبیب (مواد 331قانون مدنی به بعد به ویژه مواد 333تا 335) و قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 (ماده 1) مسؤولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفته اند و در فقه امامیه نیز برای این نظریه پایگاه استواری وجود دارد.
1-8-2-نظریه خطر
ملاک مسؤولیت مدنی مطابق این نظریه ، فعالیتی می باشد که ایجاد کننده ی خطر می باشد نه ارتکاب تقصیر. به بیان  دیگر هرشخصی که بر اثر فعالیت خود موجب به وجود آمدن خطری می ‌شود که به دیگری زیان وارد می‌ نماید مسئول می باشد و باید جبران خسارت بنماید.
 این قاعده بیان می دارد که خسارت باید به شحصی  نسبت داده شود که سبب وقوع آن شده. بر اساس این نظریه چنانچه بر اثر عمل شخص یا اشخاص وابسته به او یا اشیاء تحت تصرف او خسارتی به دیگری وارد شود عامل زیان مسئول شناخته می شود و باید از عهده  زیان وارد آمده را جبران بنماید مگر آنکه بتواند خلاف آن را اثبات بنماید. .( قاسم زاده، 1387)
بر اساس نظریه ی خطر اصل بر مسئول بودن عامل زیان می باشد و وی موظف به جبران خسارت زیان‌دیده است مگر اینکه بتواند خلاف آن را به اثبات برساند. در این نظریه زیان‌دیده تنها باید ورود خسارت وهمچنین  رابطه ی عاملیت عامل خسارت را اثبات نماید.
1-8-3- نظریه تضمین حق
در دو نظریه تقصیر و خطر که پیش از این طرح نمودیم مبنای مسئولیت مدنی عمل عامل زیان بوده است و به آثار ناشی عمل عامل توجه شده است اما نظریه دیگری طرح شده که به حقوق زیان‌دیده و تضمین حقوق زیان دیده توجه نموده است. این نظریه که «تضمین حق» نامیده شده توسط «بوریس استارک» حقوقدان فرانسوی مطرح شده است. نظریه تضمین حق ضمن جدا کردن حقوق مربوط به جسم و جان انسان از حقوق مادی و معنوی او، در پی اثبات برتری حقوق مربوط به جسم و جان اوست و بیان می دارد «هرکسی حق این را  دارد که در جامعه خود سالم و ایمن زندگی بنماید و حقوق او تضمین گردد. هیچ کس  حق این را ندارد که  حقوق و سلامتی و ایمنی زندگی دیگران را به مخاطره بیاندازد. بنابراین به محض این که حقی از بین رفت و زیانی وارد آمد عامل زیان موظف به جبران آن می باشد و همین الزام به جبران نمودن زیان، مسؤولیت مدنی نامیده می‌شود( قاسم زاده، 1387). 
یکی از اساتید حقوق مدنی در خصوص این نظریه معتقد است گرچه نظریه تضمین حق نیز در به وجود آوردن مسئولیت مدنی نقش مؤثرم مهمی دارد اما  هیچ کدام از نظریه‌های بیان شده نمی‌توانند به تنهائی و منحصرأ مبنای مسؤولیت مدنی قرار گیرند. در این نظر آنچه مهم است و اهمیت دارد رسیدن به عدالت می باشد و این ابزارهای منطقی تنها وسایل راهگشائی به این هدف می باشد( قاسم زاده، 1387).
1-8-4- مبانی مسؤولیت مدنی در فقه امامیه
از مطالعه و بررسی نظام مسوولیت در حقوق اسلامی و ملاحظه نظر فقیهان و دانشمندان اسلامی بر می آید که مبنای مسؤولیت در فقه فقط بر یک مبنا استوار نبوده است. بلکه در موارد مختلف و با توجه به موقعیتهای گوناگون درجه مسؤولیت متفاوت است. اصل مسؤولیت در فقه بر مبنای اتلاف استوار می باشد. البته لازم به ذکر است که فقها اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیت تقسیم می نمایند وبرای هر کدام شرایطی برای ایجاد مسؤولیت لازم می دانند مثلاً در اتلاف به مباشرت تنها فعل ارتکابی و ضرر وارد آمده مهم است و رابطه سببیت در این جا خیلی پیچیده نیست. بلکه آن چرا که اینجا می توان رابطه سببیت نماید همان رابطه علیت می باشد، در حالی که در اتلاف به تسبیب رابطه سببیت مهم می باشد چرا که اگر این رابطه وجود نداشته باشد نمی توان مسوولیت را اعمال نمود. و همچنین نقش اراده نیز در این دو نوع اتلاف مستقیم و غیر مستقیم متفاوت است. در اتلاف مستقیم اگر متلف اراده نداشته باشد باز هم مسئول است ولی در اتلاف غیر مستقیم در صورت وجود مباشر سببی که اراده نداشته باشد مسوول شناخته نمی شود. در اتلاف مستقیم تقصیر شرط نیست ولی در اتلاف غیر مستقیم تقصیر شرط است. ( قاسم زاده، 1387)
می توان گفت که در این نظام حقوقی جبران خسارت زیان دیده بیش از مکافات دادن به عامل آن مورد توجه است. قانونگذار هیچ ضرری را جبران نشده باقی نمی گذارد هر چند که عامل ورود آن مقصر نیز نباشد. منتهی نکته ای را که بایستی توجه داشت این است که ضرر در صورتی جبران می شود که ناروا و غیر عادلانه باشد. لزوم ناروایی ضرر در بیشتر موارد ایجاب می کند که وارد کننده زیان مقصر باشد و گاه نیز بدون تقصیر هم این شرط تحقق می یابد. در حقوق اسلام همین اندازه که در نظر عرف بتوان اضرار ناروایی به کسی نسبت داد او ضامن جبران خسارت می شود و این راه وضع روانی و جسمی این عامل سهم ناچیز دارد. جایی هم که مبنای ضمان تقصیر است این مفهوم جنبه نوعی دارد و معیار داوری درباره آن نظر عرف است. چنانکه هر گاه امین مرتکب عملی شود که نوع آن تعدی و تفریط به حساب می آید، مسوولیت پیدا می کند، هر چند که از لحاظ او کار ناشایست و قابل سرزنشی انجام نشده باشد. گاه دست یافتن بر مال دیگری، به دلیل تجاوز عمدی غاصب به حق دیگری، ضمان می آورد. و گاه نیز بی آنکه هیچ تقصیری متوجه متصرف باشد، قانون او را مسؤول حفظ مال و رد آن به مالک قرار می دهد و رابطه سببیت بین کار و تلف را نیز ندیده می گیرد و حتی گاه شخص بدون اینکه مال دیگری را مستقیم یا غیر مستقیم تلف نماید و یا بر مال دیگری دست یابد با توجه به اینکه در ملک و حقوق خود تصرف می نماید. اگر ضرری از این ناحیه به دیگری وارد آید برخی از فقها بر طبق قاعده لاضرر، عامل ضرر را مسوول جبران خسارت می دانند و لا ضرر را نیز بر یکی از اسباب ضمان اضافه می نمایند (گل برار زاده شیرتبار، 1381)
این اختلافات نشانه آن است که در زمینه مسؤولیت مدنی ، فقها به اجرای عدالت واقعی و رعایت انصاف بیشتر از احترام بر اصل و منطق توجه داشته اند. آنان دریافته اند که روابط انسانها چنان تنوع دارد که محال است همه مظاهر آن را در سایه یک اصل قرار داد. و با مطالعه تطبیقی در حقوق فعلی می توان این طور اثبات نمود که فقه اسلامی یک فقه پویا می باشد. چرا که آن چه در حقوق غرب برای مبنای مسؤولیت به عنوان تئوری بحث و مطرح می شود در حقوق اسلام پذیرفته و پیاده شده است. نه تنها آن نظریات در این جا وجود دارد، بلکه همه آنها را در جای خودشان لازم می داند. مثلاً در تسبیب تقصیر را شرط می داند و در تقصیر نیز به جنبه عرفی و نوعی آن بیشتر توجه می کند و این برابر با نظر تقصیر متعارف در حقوق غرب می باشد. از طرف دیگر در موارد مسوولیت بر مبنای اتلاف مستقیم و مباشرت بیشتر با نظریه خطر نزدیک می شودو آن چرا که در حقوق غرب به عنوان نظریه تضمین حق ارائه شده است در فقه نیز مسئولیت عینی غاصب را پذیرفته است(گل برار زاده شیرتبار، 1381).
فصل دوم
توافق های پیش قراردادی واصول حاکم بر دوره پیش قرارداد
2-1 اصول حاکم بر دوره پیش قرارداد
نقش دوره پیش قراردادی در ایجاد روابط اقتصادی آینده اشخاص ، به ویژه بازرگانان ، غیرقابل انکار است. در معاملات مهم که بیشتر میان تولیدکنندگان و خریداران عمده شکل می گیرد ، روند طولانی سپری می شود تا قراردادی به سرانجام برسد. چنین مسیری در بازرگانی های غیر مهم و کوچک که معاملات واسطه ای و توزیعی را تشکیل می دهند هرچند کوتاه تر ، ولی وجود دارد.
امروزه به جای روند سنتی تشکیل قراردادها ، دو طرف با انجام گفتگوهای پیش قراردادی به نتیجه مطلوب می رسند. در روند جدید ، ممکن است مسائل گوناگونی مانند گفتگوهای غیرمنصفانه ، خروج از گفتگوها ،گفتگوهای انحصاری ، خودداری از گفتگوهای بیشتر و مانند آن در دوره پیش قراردادی رخ می دهد که ضرورت تبیین اصول حاکم بر این دوره را اجتناب ناپذیر می گرداند. با استقرار در قوانین و مطالعه طرز عمل بازرگانان و رویه مراجع رسیدگی در حل و فصل اختلاف های ناشی از روابط پیش قراردادی و دیدگاه علمای حقوق به صورت مختصر تلاش شد تا اصول حاکم بر دوره پیش قرارداد گردآوری و در دو بخش اصل آزادی و حسن نیت عرضه گردد.
2-1-1- اصل آزادی قراردادی در دوره پیش قرارداد
هدف از گفتگو، بررسی دقیق و یافتن آگاهی بیشتر در مورد قراردادی است که بستن آن به ذهن دو طرف رسیده است. اگر در دوره پیش قراردادی هر یک از دو طرف دریابد که انجام معامله به صلاح او نیست، از ادامه گفتگوها چشم میپوشد و در صورت تأمین سود خود، گفتگوها را تا رسیدن به قرارداد نهایی ادامه میدهد (قنواتی، 1383) و در صورتی که به این نتیجه برسند که ادامه گفتگوها ثمری ندارد از آن خارج می شوند این اختیار ورود، ادامه یا پایان دادن به روند تشکیل قرارداد را آزادی در گفتگو می نامند.
در نظام های گوناگون حقوقی ، آزادی در دوره پیش قراردادی از اصول پذیرفته شده است. آزادی در گفتگوها سنگ زیر بنای حقوق قراردادها شمرده می شود که تضمیین کننده منافع اشخاص و جامعه است . این آزادی در مواردی می تواند تضمیین کننده منافع اشخاص و جامعه باشد زیرا در صورتی که وی ادامه گفتگوها و بستن قرارداد را به سود خود نبیند ، می تواند از آن چشم بپوشد. همچنان که طرف توانا با دیدن تردید طرف ناتوان نسبت به ادامه گفتگوها یا بستن قرارداد از بیم عدم انجام معامله ، ممکن است از تحمیل شرایط نا عادلانه دست برداشته ، به گونه ای موضع بگیرد که سود هر دو طرف تضمین شود.
منظور از آزادی در گفتگوهای مقدماتی آن است که اشخاص در آغاز دوره پیش قراردادی مختار بوده و هیچ شخصی را نمی توان وادار به ورود گفتگو برای بستن قرارداد کرد. همچنین، آغاز گفتگو برای بستن قرارداد، التزامی ایجاد نمی کند، دو طرف می توانند از ادامه روند مزبور چشم پوشی کنند یا به اختیار آن را تا رسیدن به قرارداد نهایی ادامه دهند. بعد از پایان گفتگوها نیز هر کدام از دو طرف می تواند از معامله کردن با دیگری چشم بپوشد. برای مثال دارنده فروشگاه می پذیرد که مردم از قیمت و شرایط کالاهای عرضه شده جویا شوند، بدون آنکه در نهایت خرید کنند. همچنین، فروشنده واحد مسکونی از علاقمندان به خرید میخواهد که با او تماس گرفته، خانه را مشاهده کرده و با کسب اطلاعات لازم در مورد خرید آن تصمیم بگیرند(کاتوزیان، 1364).
2-1-2- مبنا و مشروعیت اصل آزادی در دوره پیش قراردادی
آزادی در گفتگوها مبتنی بر اصل حاکمیت اراده می باشد و اصل حاکمیت اراده به معنی آنست که اراده افراد در تمام روابط حقوقی، حاکمیت مطلق داشته و سرچشمه هر نظم حقوقی است(معصومی کشکولی، 1392).
اصل آزادی و حاکمیت اراده در ماده 10 قانون مدنی ما متجلی است . طبق ماده مزبور ” قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است” ابتدا به نظر میرسد با تصویب این ماده قانونی، احترام به آزادی و حاکمیت اراده، .وارد حقوق ایران شد (امامی،1375) ولی با توجه به ریشه عمیق فقه اسلامی در حقوق ما ، مناسب است بگوئیم این اصل از هنگام تصویب قانون مدنی صورت قانونی به خود گرفت و پیشتر نیز در نظام حقوق ایران موجود بود وماده 10 قانون مدنی ، آخرین گام در تحول فقه به شمار می رود که در قوانین رخنه کرده، قانونگذار را قانع ساخت آزادی قراردادی را به عنوان اصلی فراگیر بپذیرد بنابراین ، آزادی و حاکمیت اراده ، تنها عاریتی از حقوق غرب نبوده و در حقوق داخلی دارای مبانی بومی و دینی است(حائری، 1370). از اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده این قاعده بدست می آید که اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن اختیار دارند و هیچ کس را نمی توان وادار کرد که طرف قرارداد دیگری قرار گیرد یا از بستن قراردادی که تمایل دارد خودداری کند(معصومی کشکولی، 1392).
در خصوص مشروعیت اصل آزادی در دوره پیش قرارداد باید گفت حاکمیت اراده بعنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «عقد تابع قصد میباشد» شناخته شده است(محقق داماد، 1387) بنابراین آزادی در گفتگوهای مقدماتی بعنوان فرعی از حاکمیت اراده در شرع انور پذیرفته و روایات وارده مانند نمونه زیر آن را تأیید می کند(حایری، 1370)
شخصی به امام صادق (ع) عرض می کند که مردی نزد من آمده و کالایی میخواهد من با او بر سود وارد گفتگو شدم و سپس کالای مزبور را خریداری و به او فروختم. امام می فرماید: آیا چنین نبود که او اختیار داشت کالا را بگیرد یا نخواهد؟ او عرض کرد: چنین است. امام فرمودند: پس اشکالی ندارد. از این روایت علاوه بر مشروع بودن گفتگوهای مقدماتی، میتوان اصل آزادی در گفتگوهای مقدماتی را برداشت زیرا گفتگوهای مقدماتی تعهد و التزامی ایجاد نکرده و پیش از معامله هر طرف می تواند به دوره پیش قراردادی پایان دهد.
2-1-3- پایان دادن به دوره پیش قراردادی در اصل آزادی
گفتگوهای مقدماتی همواره به قرارداد اصلی منتهی نمی شود. پس از آغاز دوره پیش قراردادی ، احتمال دارد یک طرف از بستن قرارداد با دیگری پشیمان شده و به دوره پیش قراردادی پایان دهد .خروج از گفتگوها می تواند صریح یا ضمنی باشد. اگر یک طرف ، شرایط غیر قابل قبولی را پیشنهاد کند و عدم پذیرش آن را از سوی دیگری دستاویز پایان دادن به گفتگوها قراردهد یا مواضعی اتخاذ کند که ادامه کار را ناممکن سازد ، در واقع می خواهد به گفتگوها پایان دهد . اعلام هایی مانند «خواهی نخواهی همین است» ،« یا سخن مرا قبول کن یا از گفتکو خارج شو» و مشابه آن دلالت بر تمایل به پایان دادن به گفتگوها دارد(جعفری لنگرودی، 1382).
آنچه در خروج از دوره پیش قراردادی ، قابل تأمل می باشد وضعیتی است که قطع گفتگوهای مقدماتی به طور غیر منتظره رخ دهد ما میخواهیم بدانیم اصل آزادی چنین اختیاری به هر دو طرف میدهد تا بی مقدمه و در هر مرحله ای از دوره پیش قراردادی چشم پوشی کنند؟ در پاسخ به دو دیدگاه آزادی مطلق در پایان دادن به گفتگوها و آزادی تا هنگام ایجاد انتظار بسته شدن قرارداد اشاره می کنیم(قنواتی،1383)
2-1-3-1- آزادی مطلق در پایان دادن به دوره پیش قرارداد
اگر اصل بر آزادی مطلق دو طرف در دوره پیش قراردادی باشد هر طرف بدون مسئولیت در پایان دادن مختار خواهد بود بنابراین هر طرف بدون هیچ مسئولیتی میتواند گفتگوها را پایان دهد و هر طرف در پایان دادن به دوره پیش قراردادی آزاد است به عقیده برخی حقوقدانان دو طرف هر هنگام بخواهند می توانند از ادامه گفتگوها خودداری کنند زیرا تأمین آزادی ایشان در دوره پیش قراردادی ، هدف نهایی حقوق تعهدات بوده و در عمل ضرورت دارد.اگر پایان دادن به گفتگوها سبب مسئولیت شود ، این آزادی مفهومی نخواهد داشت(امیری قائم مقامی،1378). در میان نظام های بزرگ حقوقی ، نظام حقوق عرفی به این دیدگاه نزدیک است ، ولی هیچ نظامی آزادی مطلق را در پایان دادن به گفتگوها نمی پذیرند.
2-1-3-2- آزادی تا هنگام ایجاد انتظار در دوره پیش قراردادی
در گفتگوهای مقدماتی دو طرف در مورد پیشنهادهای یکدیگر می اندیشند و با توجه به سود احتمالی که قرارداد آینده دارد وضع بازرگانی خود را تنظیم می کنند منطق حکم می کند طرفی که دیگری را به بسته شدن قرارداد امیدوار کرده به دلخواه نتواند از ادامه گفتگو سرباز زند یا از نهایی کردن قرارداد خودداری کند در صورت پیشرفت گفتگوها و ایجاد انتظار بسته شدن قرارداد، پایان دادن غیر موجه به گفتگوها را نباید بی اثر شمرد و این پایان برخلاف اصل حسن نیت بوده و موجب مسئولیت می شود همچنین با استفاده از نظریه سوء استفاده از حق میتوان شخصی که پس از ایجاد انتظار بسته شدن قرارداد در دیگری، بدون توجیه به گفتگوها پایان میدهد و سبب ورود زیان را فراهم می کند را مسئول دانست (ریپر ، 1388) این مبنا از سوی اساتید شهیر حقوق مدنی فرانسه مورد انتقاد قرار گرفته و عقیده ریپر هر شخص آزاد است که از برقراری روابط حقوقی یا شخص دیگر خودداری ورزد. اگر این امتناع بوسیله یک اندیشه و احساس نفرت تلقین شده باشد چنین شخصی به تکلیف نوعدوستی عمل نکرده ولی این تخطی چنان بزهکارانه نیست ه قاضی به آن بپردازد. سوء استفاده از حق عدم انعقاد قرارداد نمی تواند وجود داشته باشد مگر آنکه یک شخص مکلف به بستن قرارداد باشد و در مواردی که پنداشته اند سوء استفاده از حق عدم انعقاد قرارداد را در آنها یافته اند تقصیر شخصی وجود داشته که نسبت به یک شخص ثالث و نه نسبت به کسی که می خواهد به بستن عقد دست یابد ارتکاب یافته و به احتمال همین دیدگاه است که در حقوق برخی کشورها مانند مصر پایان دادن نابهنگام گفتگوهای مقدماتی تقصیر شمرده می‌شود و مرتکب برابر قواعد عام مسئولیت مدنی ملزم به جبران زیان وارده به دیگری میدانند(ریپر ، 1388).
2-1-4- اصل آزادی از دیدگاه حقوق ایران
در حقوق ما، ماده قانونی صریحی در مورد گفتگوهای مقدماتی برای رسیدن به قرارداد نهایی پیش بینی نشده است. قانونگذار در موضوع ورود به دوره پیش قراردادی و خروج از آن ساکت است پس برای تعیین تکلیف موضع حقوق ایران باید به اصول و قواعد کلی بازگشت(شهیدی ،1377) براساس اصل آزادی قراردادی هر طرف در ورود به گفتگوهای مقدماتی با دیگری مختار است و پیش از ایجاد انتظار در دیگری میتواند بدون مسئولیت از بستن قرارداد خودداری کند اما اگر طرف گفتگو پس از رسیدن طرف دیگر به اینکه قرارداد بسته خواهد شد بتواند آزادانه و به دلخواه از ادامه گفتگو چشم پوشی کند نظم روابط بازرگانی در هم میریزد و طرف گفتگو را در وضعی نامطلوب قرار میدهد و محدود بودن موارد پایان دادن به گفتگوهای مقدماتی، پس از ایجاد باور طرف دیگر به بسته شدن قرارداد چهره جهانی یافته و غیر قابل قبول است پس باید از اطلاق اصل آزادی در گفتگوها دست برداشت(حائری،1370).
در حقوق ما مبنای محدودیت در پایان دادن به گفتگوهای مقدماتی را می توان عرف داد و ستد دانست که پس از پیشرفت گفتگوها آن را الزام آور می سازد لازمه حفظ نظم در معاملات بازرگانی، حمایت از اعتقاد مشروعی است که در طرف گفتگو پیدا شده است و احتمال دارد پایان دادن به گفتگوها، بدون آنکه به طرف گفتگو زیانی وارد کند او را از سودی که میتوانست در نتیجه بسته شدن قرارداد بدست آید محروم کند. جبران زیان به عهده کسی است که روابط پیش قراردادی را تا بهنگام از هم گسیخته است(حائری،1370).
در حقوق ایران با فرض عدم پذیرش اصل حسن نیت، می توان پایان دادن به دوره پیش قراردادی را در هنگامی که گفتگوها پیشرفت کرده و انتظار بسته شدن قرارداد نهایی بوجود آمده، تقصیر شمرد و براساس قواعد عام مسئولیت مدنی، مرتکب را مسئول جبران زیان وارده بسوی دیگر دانست همچنین در صورتی که خروج از گفتگوها به قصد به زیان رساندن به طرف دیگر باشد از مصادیق سوء استفاده از حق شمرده می شود و سبب مسئولیت پیش قراردادی فراهم میگردد.
2-2- اصل حسن نیت در دوره پیش قراردادی