از این رو اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است. به این جهت ماده 191 قانون مدنی مقررمی دارد« عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی کم دلالت بر قصد کند».27 با مطالعه نحوه تنظیم عبارت ماده مذکور روشن می شود که سازنده عقد اراده انشایی است نه اعلام اراده. منتهی اراده به طور مطلق سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد صرف انشاء آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آنرا نشان دهد لازم است هر یک از دو اراده همراه با وسیله ابزار آن که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می شود.28
باید دانست در فقه امامیه، منظور از ایجاب و قبول در بیشتر موارد ایجاب و قبول لفظی است و می توان گفت هر گاه در فقه امامیه سخن از ایجاب و قبول بعنوان شرط تحقق و انعقاد عقد یارکن آن به میان آمده است منظور ایجاب و قبول لفظی بوده است.با این همه چون عقد از امور انشایی و ارادی است اگر ایجاب و قبول لفظی ناشی از قصد جدی موجب و مخاطب ایجاب نباشد و هیچگونه اثری در ماهیت حقوق ندارد و از جمله ارکان قطعی عقود، قصد انشا و ابزار آن به شکل ایجاب و قبول است که به رکن قصد و اراده و ابزار آن تجزیه آن تجزیه و تحلیل می گردد.29

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

در حقوق کامن لا نیز تعاریفی از ایجاب ارائه شده است. حقوقدانان انگلیسی گفته اند: ایجاب اعلامی است که با ضمیمه شدن قبول به آن، قرارداد منعقد می شود. این ایجاب در صورت قبول باید تعهد مشخصی بر ملزم شدن داشته باشد.30 بدین ترتیب اگر مخاطب ایجاب شرایط ایجاب کننده را رد کند، یا از گفته های وی این مساله مفهوم شود که او شرایط ایجاب کننده را با قید و شرط قبول می کند یا اینکه شرایط را بر مبنای ایجاب بعمل آمده قبول نمی کند،هیچگونه توافقی حاصل نمی گردد.31 ایجاب ممکن است صریح باشد یا از رفتار استنباط شود و اینکه ایجاب میتواند به یک شخص خاص یا به گروهی از اشخاص یا به همه دنیا خطاب شود مثل پیشنهاد پاداش به همه مردم.32
در بند 1 ماده14 کنوانسیون بیع بین المللی، ایجاب چنین تعریف شده است:«پیشنهادی که به منظور انعقاد قرارداد به یک یا چند شخص معین خطاب می شود، مشروط به اینکه به اندازه کافی مشخص و روشن بوده و دلالت بر قصد موجب به الزام، در صورت قبول طرف دیگر دارد.33 بعبارت دیگر نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد، به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است. نظر رایج بر آن است که هر قرارداد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آن هاست. براساس این نظریه که مشهور در فقه و بین نویسندگان حقوق مدنی است مانند آن چیزی است که در حقوق آمریکا و انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا پذیرفته شده است، می توان گفت« ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود می آید و بعبارت دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیدایش موانع، قبول مخاطب آنرا کامل کرده و دارای اثر حقوقی می کند.34
گفتار دوم : تعریف ایجاب در معاملات الکترونیکی
هر عقدی مرکب از دو عنصر ایجاب و قبول است بدین معنا طرفی که می خواهد عقدرا منعقدکند ایجاب عقد را انجام می دهد و طرف دیگر آن را قبول می کند که هر کدام از این ایجاب و قبول مشتمل بر الفاظی است که دلالت بر ایجاب و قبول می کند .آنچه مسلم است در تحقق ایجاب و قبول ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی و یا به طریق مدرن یعنی به روش الکترونیکی ابراز گردد. ایجاب وقبول الکترونیکی باعث بوجودآمدن قراردادهای آنلاین (on line)
در عرصه این فناوری گردیده است .
ایجاب و قبول الکترونیکی درقراردادهای آنلاین بدین صورت است که فرد پیام داده ی خود را به سامانه ی رایانه ای مقصد ارسال می دارد و کسی که در مقصد است از ایجاب فرد مطلع میگردد.35
علی الاصول ایجاب و قبول الکترونیکی معتبر است.مویداین امر ماده11قانون نمونه آنسیترال راجع به عبارت الکترونیک است که مقرر می دارد:دربستر وروند انعقادقرارداد ،ایجاب وقبول را می توان از طریق پیام داده ای ابراز گردد مگر اینکه طرفین خلاف آنرا مقرر کرده باشند.مفاد این بند در موردی که یکی از ایجاب وقبول الکترونیکی باشد نیزاجرا می گردد.در ماده 13کنوانسیون بیع بین المللی کالا هرنوع وسیله ارتباطی که برای طرفین قابل فهم باشد را شامل می شود.البته کنوانسیون تمام قراردادهای الکترونیکی را پوشش نمی دهد،زیرا دربیع اموال منقول (کالا)وصرفا در قراردادهای بین تجار قابل اجراست.2
گفتار سوم: تفاوت ایجاب با مفاهیم مشابه
بند الف: ایجاب و مذاکرات مقدماتی
ایجاب برای این که از سوی طرف مقابل پذیرفته شود، باید مراحلی را طی کند. یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی، یعنی گفتگوهایی پیش از عقد است که به منظور تعیین ارکان و شرایط آن انجام گیرد و نمی تواند سبب تشکیل عقد گردد.3
در حقوق اسلام، مذاکرات مقدماتی را باید در مبحث شروط تبانی یا بنایی جست وجو کرد. مراد از شروط تبانی مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده، ولی در عقد نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشا خارج اند، زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت برشروط مزبور نمیکند.4به نظر می رسد نظریه مشهور در خصوص مذاکراتی که بین آن ها و قصد انشا فاصله زیادی باشد که نتوان گفت مدلول ایجاب و قبول ناظر به آن مذاکرات بوده است صحیح و بدون اشکال است و در نتیجه، این عقیده که مدلول ایجاب و قبول ناظر به هرگونه مذاکره پیش از عقد است و مدلول آن مذاکرات، داخل در قلمرو انشاست، درست به نظر نمی رسد، زیرا بنای عقلاء بر این است که جز اموری که نوعاً در معاملات مقصود طرفین هستند یا اموری که صحت عقد منوط به آن هاست را هنگام عقد صریحاً ذکر می کنند.
به نظر می رسد از دیدگاه برخی از فقیهان امامیه که هر گونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند خواه پیش از عقد ذکر شده باشد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد محمول بر موردی است که مذاکرات تقریباً متصل به عقد بوده و بتوان به کمک قرینه حالیه ایجاب و قبول را ناظر به آن مذاکرات دانست و آنرا در قلمرو قصدانشا داخل کرد.36
در حقوق مدنی ایران نیزبه پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را (که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است) حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته است. مثلاً در ماده 1113 قانون مدنی آمده است«در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»
بنابراین قبل از انشاء عقد در قالب ایجاب و قبول، هیچگونه قراردادی بسته نمی شود و اصولاً مذاکرات مقدماتی و شروط تبانی، به تنهایی اثر حقوقی ندارند و تنها زمانی که قراردادی مبتنی بر آن ها منعقد گردید این پرسش مطرح می گردد که آیا مذاکرات مقدماتی الزام آور هستند یا خیر؟ بدون شک می توان گفت که شروط تبانی از اجزای ایجاب و قبول محسوب شده و از قدرت الزام آوری برخوردارند. هر چند در فقه امامیه مشهور به بطلان این شروط اعتقاد دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط تبانی را گواهی می دهد.37همانگونه که یکی از حقوقدانان می گوید: این ادعا که شروط تبانی در قصد بی اثر است نمی تواند پاسخ مناسبی به این سوال بدهد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد. هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ، ایجاد تفاهم وتمهید زمینه توافق است و درشرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال به دست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است.38
در حقوق کامن لا نیز تمایز بین یک ایجاب صحیح و مذاکرات مقدماتی ، با توجه به قصد طرفین، الفاظ قرارداد و سایر قرائن گفتاری و حالی صورت می گیرد. حتی در مواردی که مذاکرات و گفتگوهای طرفین حکایت از رضایت آن ها بر انعقاد قرارداد می نماید تا وقتی تحقق ایجاب و قصد انشاء موجب محرز نشود نمی توان حکم به انعقاد عقد داد.
در این رابطه یک پرونده مشهور به نام دعوی گیبسون2 علیه شورای شهر منچستر وجود دارد. بدین مضمون که در سال 1970 شورای شهرمنچستر رویه ای را جهت فروختن خانه های کنسولی به مستاجرین آن مد نظرقرارداد. در سال 1971 خزانه داری شهر خانه ای که ارزش واقعی آن 725/2پوند است به قیمت 180/2 پوند یعنی با بیست درصد تخفیف به وی می باشد . در این نامه از آقای گیبسون خواسته شده بود که در محل مقرر حاضر شده و تقاضانامه رسمی تکمیل کند. ولی قبل از اینکه شورا بتواند در یک روند معمولی قادر به تدارک و معاوضه خانه های مزبور باشد هیئت نظارت و کنترل بر شوراء در نتیجه انتخابات دولت محلی در سال 1971 تغییر کرد و رویه فروش خانه بر عکس شد و شورا تصمیم گرفت که فقط معاملات قراردادهای معاوضه ای را که قبلاً منعقد شده بود کامل کند و در نتیجه آقای گیبسون ادعا کرد که قرارداد وی دارای الزام بوده و بایستی اجرا شود اما مجمع لردها بیان کرد که نامه خزانه داری فقط یک دعوت به معامله بوده و درخواست آقای گیبسون را قبولی نکرده و فقط آن را یک ایجاب که مورد قبول شورای شهر قرار نگرفته فرض نمود.
با بررسی و کنکاش در این رأی در می یابیم که نوشته یا لفظ بایستی حاکی از « تمایل و قصد جدی بر ملزم شدن داشته باشد » و حتی استفاده موجب از کلمه ایجاب (Offer) نامه یا لفظ
بعنوان ملاکی برای ایجاب نخواهد بود.39
بند ب : ایجاب و دعوت به ایجاب

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ایجابی که پس از ضمیمه شدن قبول به آن به انعقاد قراردادی می انجامد، باید متضمن تعهدی از طرف گوینده آن باشد. موجب باید تعهد خود را به صورت نهایی اعلام دارد و اختیار قبول یا رد آن را برای مخاطب بگذارد. گوینده ایجاب نباید تنها آغاز کننده مذاکراتی باشد که ممکن است به قراردادی بینجامد یا منجر به آن نشود بلکه او باید آماده متعهد شدن در صورت قبول مخاطب باشد.
در حقوق کامن لانیز برخی انواع معاملات محاکم را دچار آشفتگی کرده است مثلاً در مورد معامله حراج، آرای محاکم در خصوص این که تقاضای حراج گذار ایجاب است یا دعوت به ایجاب، مختلف است. به نظر می رسد در اغلب موارد ایجاب عمومی، پیشنهاد صاحب کالا، دعوت به معامله و دعوت به ایجاب است، نه اعلام اراده جدی بر انعقاد معامله.40 از جمله مصداق های دعوت به معامله را می توان حراج، مزایده، آگهی و فهرست کالاهای مورد فروش، عرضه کالا با نصب قیمت روی ویترین، مذاکرات مربوط به فروش زمین و. . . دانست.

برای نمونه پرونده ای از محاکم انگلیس را بیان می کنیم. مثال در خصوص مذاکرات فروش زمین است. در پرونده مشهور «هاروی به طرفیت فاسی»3 خواهان ها از طریق تلگراف از خواندگان استعلام کردند که آیا قطعه زمین خاص را به ما می فروشید؟ در صورت مثبت بودن جواب، پایین ترین قیمت را با تلگراف به ما اعلام کنید. خواندگان در پاسخ، از طریق تلگراف اظهار کردند. پایین ترین قیمت نهصد پوند است خواهان موافقت خود را مبنی بر خرید زمین به همان نهصد پوند اعلام کرده و درخواست کردند که اسناد مالکیت را برای آن ها ارسال کنند، اما طرف مقابل سکوت کرد. کمیته قضایی شورای سلطنتی رای داد در این مورد قراردادی منعقد نشده و تلگراف دوم ایجاب نبوده است. بلکه تنها بیانی در مورد حداقل قیمت در صورت تمایل به فروش است. بنابراین تلگراف سوم قبول تلقی نمی شود.41
براساس بند یک ماده 14 کنوانسیون بیع بین المللی در پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است. بنابراین مفهوم بند یک این است که اگر پیشنهاد به یک یا چند فرد معین نباشد ایجاب عام محسوب نمی گردد.چنانکه در بند 2 ماده 14 به صراحت آمده است. در این بند مقرر شده است « در پیشنهاد جزء در موردی که خطاب به یک یا چندین نفر معین است، دعوت برای ایجاب محسوب می گردد، مگر در صورتی که پیشنهاد کننده خلاف آنرا به وضوح اعلام کند.» براساس بند 2 بطور استثنائی ایجاب عام پذیرفته شده است مستفاد از ذیل بند 2 این است که اگر در ایجاب عام به صراحت بیان شود که این پیشنهاد به عموم ایجاب محسوب می شود. از نظر کنوانسیون مانعی وجود نخواهد شد.
بند ج : ایجاب و وعده یکطرفه بیع
وعده یکطرفی بیع به حالتی گفته می شود که یکی از طرفین قراردادکه معمولا فروشنده است متعهد به مفاد توافق می شود به این صورت که ،فروشنده شرایط معامله وقیمت را تعیین واراده خود رابرانتقال مبیع اعلام وانتقال آن را موکول به تمایل خریدار می کند به گونه ایی که اگر اوپیشنهادرابپذیرد عقدواقع شود.42
به عبارت دیگر طرفین با آنکه نیاز به تشکیل بیعی را برای خود احساس می کنند، زمینه انشای فعلی آن را ندارند. از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از رفع موانع یا ایجاد ترغیب و تهیه شرایط به تشکیل قراردادی عادی یا رسمی همت می گمارند که موضوع آن تعهد هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر به تشکیل بیع مال مزبور ( در تعهد طرفین) و یا تعهد یک طرفه ( در تعهد یکطرفی ) است. موضوع قرارداد تشکیل بیع، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد بر انشای آن است.


پاسخ دهید