گفتار سوم- بیع شرط………………………………………………………………………………………………….52
مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران…………………………….54
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی…………………………………………………………..54
بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………54
1. وثیقه گذار و وثیقه گیرنده ……………………………………………………………………………..54
2. مورد وثیقه ………………………………………………………………………………………………………55
1-2. قابلیت تملّک و فروش……………………………………………………………………………………………..55
2-2. موجود بودن…………………………………………………………………………………………………………….55
3-2. معیّن بودن………………………………………………………………………………………………………………55
4-2. امکان و قابلیت تصرف شرعی…………………………………………………………………………………56
3. حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود ……………………………………………………………56
بند دوم- احکام………………………………………………………………………………………………………………….57
1- تجزیه ناپذیری قراداد وثیقه مدنی………………………………………………………………………58
2- ضمانت در وثیقه……………………………………………………………………………………………………59
3- مرگ وثیقه گذار و وثیقه گیرنده………………………………………………………………………….60
4- چگونگى برداشت حق از مورد وثیقه…………………………………………………………………….60
بند سوم- آثار……………………………………………………………………………………………………………………..61
1-آثار معاملات توثیقی مدنی در برابر وثیقه گذاران ………………………………………………….61
1-1. حقوق وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………….61
2-1. تکالیف وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………..63
2- آثار معاملات توثیقی نسبت به وثیقه گیرنده…………………………………………………………….64
1-2. حقوق وثیقه گیرندگان………………………………………………………………………………………64
2-2. تکالیف وثیقه گیرندگان…………………………………………………………………………………….65
گفتار دوم- تفاوت های قراردادهای توثیقی مدنی………………………………………………………………67
بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………………….67
1- مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………………………….67
2- امری که در برابر آن وثیقه گذاری می شود………………………………………………………………68
بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..69
1-لزوم و جواز عقود توثیقی مدنی……………………………………………………………………………………69
2- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی…………………………………………………………………….70
3- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………71
4- مالکیت منافع مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………..72

5- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه………………………………………………………………………..73
6- خسارت تأخیر تأدیه…………………………………………………………………………………………………………75
7- استحقاق غیر بر مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………….75
مبحث سوم- مصادیق وثایق تجاری در نظام حقوقی ایران……………………………………………………76
گفتار اول- سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………………………77
گفتار دوم- اسناد تجاری در معنای خاص……………………………………………………………………………..79
گفتار سوم- قبض انبارهای عمومی……………………………………………………………………………………….82
گفتار چهارم- مقررات و نظامات بانکی………………………………………………………………………………….82
مبحث چهارم- جهات اشتراک و افتراق وثایق مدنی و تجاری در نظام حقوقی ایران………….83
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………84
گفتار دوم- تفاوت های معاملات وثیقه ای مدنی و تجاری…………………………………………………..88
بند اول- شرایط………………………………………………………………………………………………………………………89
1-مورد وثیقه در عقود توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………………….90
2- حقی که برای آن وثیقه گذاشته می شود………………………………………………………………….110
بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..110
1-تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………………………….110
2- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری………………………………………………………..115
3- تلف مورد وثیقه……………………………………………………………………………………………………………124
4- تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………….128
5- قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………130
فصل سوم: وثایق تجاری و مدنی در حقوق انگلیس؛ مقایسه با حقوق ایران
مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق انگلیس ……………………………………………………………..134
گفتار اول- قرارداد Pledge و ارکان آن در حقوق انگلیس…………………………………………………138
بند اول- لزوم عینی بودن مال مورد وثیقه…………………………………………………………………………….139
بند دوم- لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………….140
گفتار دوم- قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………………………………………………….140
بند اول- رهن قانونی……………………………………………………………………………………………………………..142
بند دوم- رهن قهری……………………………………………………………………………………………………………..143
گفتار سوم- شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس………………………………………………………145
گفتار چهارم- Lien یا حق حبس……………………………………………………………………………………….147
گفتار پنجم- توثیق سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………..148
گفتار ششم- توثیق اسناد براتی ……………………………………………………………………………………………150
مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های مصادیق توثیق در حقوقی ایران با حقوق انگلیس ……….152
گفتار اول- تشابهات مشترک مجموعه ی عقود توثیقی در حقوق ایران و انگلیس………………..158
گفتار دوم-مقایسه تشابهات و تمایزات عقود وثیقه ای درحقوق کشورهای ایران و انگلیس….163
بند اول- تشابهات وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس………………………………………………………..164
1-تشابهات عقد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge در حقوق انگلیس………………………………164
2- تشابهات عقد وثیقه در حقوق ایران با قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………166
بند دوم- تفاوت های وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس…………………………………………………..172
1- تفاوت های عقد رهن در حقوق ایران و قرارداد Mortgage…………………………………..172
2- وجوه افتراق قرارداد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge………………………………………..174
3- تفاوت های قرارداد وثیقه در معنای خاص در حقوق ایران با قرارداد Mortgage…..178
4- مقایسه ی حق حبس در حقوق ایران و Lien در حقوق انگلیس………………………………182
5- شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس و مقایسه با نظام حقوقی ایران…………………187

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………190
منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………..195
مقدمه
حقوق به معنای مجموعه مقرراتی که حاکم بر روابط مردم یک جامعه باشد، قدیمی ترین پدیده اجتماعی است؛ تردیدی نیست بعضی از روابط انسانی که در چارچوب حقوق قرار می گیرد، از لوازم اولیه ی زندگی اجتماعی بوده و در تمام اجتماعات بشری نمود داشته است، چنان که عقد بیع بصورت معامله پایاپای اولین عمل حقوقی انسان را تشکیل می دهد که بعدها و تا به امروز همواره در حال تکامل بوده است. همچنین عقود وثیقه ای، نظیر مصداق بارز آن؛ عقد رهن، که مالی برای تضمین بدهی معین، تخصیص داده می شود تا وام دهنده بر اجرای تعهد وام گیرنده مبنی بر بازپرداخت به موقع وام، اعتماد نماید، یک تأسیس دیرپای اجتماعات قدیم است. همانطور که استناد به آیه ی شریفه 283 سوره مبارکه بقره در قرآن کریم با مضمون «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…» خود دلیلی است محکم بر درستی ادعای ما. اهمیت این تأسیس قدیمی برای رفع نیازها و امور مصرفی در گذشته و امور کلان تولیدی صنعتی در دوره معاصر، اگر بیشتر از بیع نباشد، مسلماً کمتر از آن نیست.
در دو قرن اخیر با دگرگونی شیوه زندگى اجتماعی اقتصادی، بسیاری از قراردادها نیز از تغییر و تحولات اجتناب ناپذیر، مستثنا نمانده است؛ چراکه، پاره‌اى از موضوعات مطرح شده در شریعت و قوانین، موضوعات ثابتى نیستند و به موازات دگرگونى در نظام زندگى انسان، قابلیت تغییر می یابند و برابر‌ قاعده، در پى این تحولات، مى‌بایست احکام مربوط به آن ها نیز دگرگون شود. بر مبنای همین ملاحظات، قانونگذار حکیم می بایست همواره در تلاش باشد تا با پیدایش نیازهای جدید، دگرگونى های ضرور را بصورت ضابطه مند و قابل پبش بینی اعمال نماید، تا افراد ناگزیر نشوند برای گریز از قوانین و مقررات کهنه و انعطاف ناپذیر، به قراردادهای صوری بدعی روی آورده و یا پاره ای شرایط را که با مقتضیات سرعت و امنیت بویژه در عرصه حقوق تجارت سازگار نیست، کنار نهند؛ همانطور که به عنوان نمونه، به جهت شرطیت قبض در صحت عقد رهن مندرج در ماده 772 قانون مدنی، طرفین قرارداد در اسناد، به ناچار به طور صوری به قبض و اقباض مورد رهن، اقرار می نمایند.
برخی قراردادها علی رغم آن که مبنا و حکمت یکسانی دارند قالب، شرایط و احکام متفاوتی دارند؛ همانند بیع و صلح در مقام بیع. مبنای ایجاد توثیق و استحکام بخشی معاملات، نیز می تواند در قالب عقود متفاوتی ظاهر شود؛ چنان که غالباً در توافقات با حجم مبادلات نسبتاً سبک و دوستانه، گاه بموجب عقد ضمان تضامنی و گاه بموجب حواله ای که موجب اشتغال ذمه محیل نباشد، ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله برای متعهدله در اجرای تعهد، اطمینان خاطر و توثیق شخصی، حاصل می آید. لیکن معمولاً در فروض معاملات با حجم داد‌‌ و ستدهای نسبتاً گسترده و یا آن جا که شناخت و اعتماد بستانکار از اعتبار، توانایی مالی و خوش حسابی طرف مقابل و ضامنین وی، غیرممکن و یا دشوار است، طلبکار با موافقت بدهکار بموجب وثیقه عینی، بر مال معینی حق عینی می یابد. نوع اخیر وثایق که در قانون مدنی ایران در قالب عقد رهن پیش بینی شده است نسبت به وثایق دیگر از استقبال و اعتبار بیشتری برخوردار است.
همانطور که همگان می دانند وضع قانون با توجه به مقتضیات اقتصادی و اجتماعی زمان تصویب آن می باشد، تأسیس حقوقی رهن نیز در قانون مدنی ایران مصوب سال 1307 بعنوان وثیقه عینی انحصاری، هرچند جوابگوی شرایط اقتصادی زمان خود بوده است، لکن با افزایش حجم سرمایه گذاری های اقتصادی و گسترش معاملات داخلی و تجارت بین المللی و نیز با پیدایش اموال جدید نظیر آفریده های فکری و اعتباری، دیگر با شرایط اقتصادی زمان ما قابل تطبیق نیست. از جمله مواد قانون مدنی که نه تنها جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی باشد، بلکه موجب ایجاد موانع و مشکلات فراوانی در تجارت داخلی، بین المللی و عملیات اعتباری بانک ها گردیده است، مواد 772 و 774 ق.م است. مطابق ماده 772 ق.م «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود…» و نیز برابر ماده 774 ق.م «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». این در حالی است که وظیفه حقوق حل مشکلات است نه زحمت افزایی و افزودن بر دشواری های نظری و عملی؛ زیرا از یک سو، شرطیت قبض در عقد رهن بویژه در مفهوم سنتی آن یعنی قبض مادی، دشواری هایی را بخصوص برای نظام بانکداری بوجود آورده است؛ از سوی دیگر، دارایی های اعتباری که نمونه آن طلب و منفعت و حقوق اشخاص می باشد در شرایط اقتصادی امروز، بکلی دارایی های مادی را تحت الشعاع قرار داده است و چه بسا اموال اعتباری که تاجر در اختیار دارد برای وثیقه گذاردن به مراتب ارزشمندتر باشد مورد توجه قانونگذاران مدنی، قرار نگرفته است. برای رهایی از این مشکلات و فراهم نمودن بسترهای توسعه تجارت، قانونگذار ایرانی در راستای ارائه راه حل های نوین برای تسهیل وثیقه گذاری بویژه وثایق عینی، در قوانین و حتی آیین نامه های جدید از قالب نوینی از وثیقه سخن به میان آورده است که مشخصاً با عقد رهن بعنوان تنها قالب وثیقه عینی در قانون مدنی تفاوت هایی دارد، بدون آن که ثبات قانون مذکور بعنوان قانون عام را که نباید و نشاید به راحتی دستخوش تغییرات روزافزون باشد، مورد خدشه قرار داده باشد.
لازم به ذکر است این نوآوری با خلأهای بزرگی بخصوص در زمینه تصریح عقد مستقلی به نام وثیقه، شرایط، احکام و آثار آن مواجه است و هر آنچه در مورد عقد وثیقه در معنای خاص اصطلاحی بیان می شود از استقراء در مقررات پراکنده قوانین مختلف که در فواصل زمانی مختلف وضع و صادر شده اند، استنتاج می شود؛ درحالی که به نظر می رسد شایسته بود مقنن با تصویب یک مقرره منسجم با تصریح بر پذیرش مستقیم قرارداد وثیقه با احکام و آثار مورد نظر تردیدها و ابهامات پیش رو را رفع می نمود. باتوجه به این واقعیت ها، نوشتار پیش رو درصدد است بقدر توان اثبات نماید وثیقه عینی در قلمرو حقوق مدنی و تجارت علی رغم تشابه، تفاوت هایی با یکدیگر دارند و در مقررات قانونی ما نهاد حقوقی دیگری وجود دارد بدون آن که موانع و مشکلات موجود در استفاده از وثیقه عینی مدنی وجود داشته باشد و آن عقد وثیقه است.
طرح تحقیق
الف- بیان مسأله
اصولاً در معاملات اعتباری، که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می گیرد و یا زمان تسلیم آن مؤجل است و نیز در قراردادهای کار، طرف بستانکار برای اطمینان از انجام تعهد و یا حسن انجام کار، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود. در حقوق ایران، هرگاه از وثیقه سخن به میان می آید عمدتاً بحث عقد رهن مطرح می گردد. شرایط انعقاد، احکام، آثار و به طور کلی مقررات رهن در مواد 771 تا 794 قانون مدنی بیان شده است. لیکن با مطالعه در نوشته های حقوقی مختلف و نیز با موشکافی در متون قوانین متعدد درباب عقود توثیقی، ولو با عنوان عقد رهن بکار رفته باشند در می یابیم که عقد مستقلی به نام وثیقه در معنای خاص وجود دارد که علی رغم مشابهت ایجاد حق عینی برای طلبکار (حاوی دو امتیاز حق تقدم و حق تعقیب)و دیگر شباهت ها با عقد رهن مندرج در قانون مدنی، وجوه افتراقی با آن دارد که برای توثیق انواع اموال مانند اوراق بهاداری چون اسناد تجاری و نیز منافع که دارای ارزش مالی و کاربرد در عملیات بانکی هستند مانع و محدودیت ایجاد نمی کند. بدین توضیح که قانون گذار از بعضی شرایط رهن (مانند دو شرط لزوم عینیت و قبض رهینه)احتراز نموده و محدودیت هایی را که در عقد رهن وجود دارد از سر راه برداشت و از این رهگذر بین رهن و وثیقه فرق قائل شد؛ همانطور که در حقوق انگلیس نیز این دو عنوان از یکدیگر مجزا و دارای مقررات جداگانه ای هستند. البته در مورد معاملات وثیقه ای تعریف قانونی و یا عنوان قانونی خاص پیش بینی نشده است، تنها برخی حقوقدانان آن را اینگونه تعریف می کنند: هر معامله ای که بموجب آن شخصی (اعم از مدیون یا غیر آن)مال منقول یا غیر منقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد خواه آن عمل رد طلب باشد و خواه آن عمل، طلب ناشی از قرارداد باشد یا خیر. لذا معاملات وثیقه ای اعم از عقد رهن می باشد و مصادیق آن متنوع تر است و شامل قرارداد وثیقه در معنای خاص نیز می شود. اینگونه می شود که شرایط اختصاصی انعقاد عقد رهن مدنی در وثیقه های تجاری بعنوان وثیقه خاص ضرورتی ندارد و تنها مالیت شیء مورد وثیقه اهمیت پیدا می کند، اعم از این که شیء مورد نظر عین، طلب و یا حتی منفعت باشد. بالتبع لزوم قبض مورد وثیقه نیز منتفی می شود، چنان که در ماده 42 قانون دریایی، آمده است: «قبض کشتی شرط صحت رهن نیست».
این دلایل سبب شده است تا تفکیک وثیقه بازرگانی از وثیقه مدنی به عنوان یک ضرورت مطرح شود. طبیعی است که تحول و تکامل هر نظام حقوقی در داشتن ارتباط با سایر نظام های حقوقی امکان پذیر است به همین منظور این پژوهش درصدد مقایسه تطبیقی وثیقه در قلمرو حقوق تجارت و مدنی در حقوق ایران و انگلیس است.
ب- سؤالات تحقیق
1- سؤال اصلی
وجه یا وجوه افتراق وثیقه در حقوق تجارت با وثیقه در حوزه حقوق مدنی چیست و ممیّزات آن ها چه می باشد؟
2- سؤالات فرعی
1-2. آیا اوراقی مانند اسناد تجاری، اوراق بهادار بورسی، قبض انبار عمومی، اموال غیر مادی، سپرده های بانکی قابل وثیقه گذاری می باشند؟ چرا؟
2-2. آیا نهاد رهن با وثیقه ماهیتاً متفاوت است یا می بایست قائل به وحدت ماهوی بین آن ها شویم؟
ج- فرضیه های تحقیق
1- افزون بر تفاوت هایی که وثایق مدنی شامل عقد رهن، معاملات با حق استرداد و بیع شرط با یکدیگر دارند، بین وثایق مدنی و تجاری نیز بویژه در حوزه های شرایط و احکام، وجوه افتراق اساسی مشاهده می گردد، عمده ی این تفاوت ها از شرایط مصادیق اموال قابل توثیق نشأت می گیرند؛ بدین معنا که در حوزه ی تجارت، گاه وثیقه گذاری مصادیقی از اموالی مورد پذیرش واقع شده است که به وضوح با لزوم عینیت مورد وثیقه در ماده 774 قانون مدنی متفاوت هستند و بالتبع قطعیت حکم لزوم قبض مورد وثیقه مندرج در ماده 772 قانون مدنی، در حقوق تجارت متزلزل شده است. درخصوص شرایط، در دو زمینه ی مورد وثیقه و حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود بین عقود توثیقی مدنی و تجاری تفاوت هایی وجود دارد. از سوی دیگر در حوزه ی احکام تمایزاتی شامل: تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری، نقش و تأثیر قبض در عقد رهن مدنی و وثایق تجاری، تلف مورد وثیقه، تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری و نیز قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری مشاهده گردید.
2- با توجه به این که در قوانین متعدد و پراکنده بویژه در نظامات بانکی، برای وثیقه ولو بدون نامگذاری مشخص و تصریح به موجودیت مستقل چنین قراردادی، شرایط و احکام متفاوتی از وثایق مدنی بویژه عقد رهن پیش بینی شده است، این قابلیت برای به رسمیت شناختن عقد متمایز و خاص وثیقه وجود دارد تا فارغ از دشواری های عقود توثیقی مدنی نظیر لزوم عینیت مورد وثیقه، قبض آن و نیز وجود دین ثابت بر ذمه، یکی دیگر از قالب های ایجاد توثیق باشد. لذا از آن جا که تتبعات در قوانین متعدد نشان می دهد قانونگذار درخصوص توثیق ابزارهای تجاری نظیر اسناد تجاری، اموال غیرمادی و حتی دارایی های آتی تسهیلاتی در نظر گرفته است، بدون تردید به امکان وثیقه گذاری اموال تجاری حکم داده می شود.
3- اصطلاح وثیقه نسبت به عقد رهن، مفهومی عام است؛ بدین معنا که هر عقد رهنی، وثیقه محسوب می شود، اما هر وثیقه ای الزاماً عقد رهن نیست، بلکه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است، فلذا درمی یابیم مقررات عقد رهن در صورتی بر وثایق تجاری حاکم می شود که مقنن با بیان دیگری، امکان جریان آن قواعد را نسبت به عقود توثیقی تجاری محدود نکرده باشد.
د- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
عدم کارآیی نظام حقوقی معاملات رهنی قانون مدنی خصوصاً در عرصه روابط تجاری ضرورت به رسمیت شناختن معاملات وثیقه ای در معنای خاص جهت توثیق اسناد تجاری، اوراق بهادار بورسی، قبض انبار عمومی، سپرده های بانکی و اموال فکری را اقتضا دارد. لذا بررسی موصوف، از یک سو محدود به حقوق مدنی نیست، بلکه تلاش می شود مقایسه ای جامع و کامل با حقوق تجارت صورت گیرد. از سوی دیگر این بررسی ها جنبه تطبیقی دارد تا موارد برتری یکی بر دیگری معلوم گردد.
ه- هدف تحقیق
هدف نگارنده از بررسی موضوع و مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی، این است که به ادبیات حقوقی غنا بخشد به این نحو که با بررسی تحلیلی قوانین متعدد در زمینه وثایق و دیدگاه های مختلف صاحب نظران حقوقی، جامعه حقوقی را با نوع نوینی از وثایق در کنار دیگر قالب های ایجاد وثیقه، تحت عنوان قرارداد وثیقه آشنا نموده تا شاید با مطالعه و بررسی این نهاد بتوان راهکار مناسب در تسهیل اعطای اعتبار و بخشیدن سرعت مضاعف در امر تولید و صنعت معرفی نمود. بنابراین رفع برخی ابهامات، برداشت ها و تفاسیر متشتت در خصوص موضوع مورد بررسی کاربرد این پژوهش می باشد که امید می رود بعنوان منبع مفیدی برای مطالعات دانشگاهی و نیز دست اندرکاران حقوقی و قضات قرار گیرد.
و- روش تحقیق

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

در پژوهش حاضر، منابع مورد نیاز از طریق کتابخانه و اینترنت جمع آوری شده است. روش بررسی نیز بصورت تلفیقی از روش تحلیلی و توصیفی بوده است. نگارنده تا حد امکان از منابع موجود در این زمینه برای مطالعه حقوق انگلیس استفاده نموده است.
ز- پیشینه تحقیق
در خصوص مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی تاکنون تحقیقی جامع انجام نشده است. به چند منبع که به طور خلاصه و یا بگونه ای فرعی به این مسأله پرداخته است در ذیل اشاره می کنیم:
در مقاله ای با عنوان “رهن و وثیقه اسناد براتی در حقوق ایران و انگلیس” اثر آقای کمال نیک فرجام به بررسی امکان سنجی توثیق اسناد تجاری براتی، پرداخته شده است. این مقایسه بصورت تطبیقی انجام شده است اما به مقایسه و بررسی تفاوت های وثایق مدنی و تجاری و نیز امکان یا عدم امکان پیش بینی عقد وثیقه در معنای خاص و احکام آن، که به بیانی دیگر قالب نوین عقود توثیقی می باشد اشاره نشده است.
در مقاله ای تحت عنوان “توثیق اموال غیرمادی در حقوق ایران” نوشته آقایان دکتر علی انصاری و سهیل ذوالفقاری بطور خلاصه اموال غیرمادی را قابل توثیق می دانند، اما اصلاح قانون مدنی درخصوص احکام عقد رهن یا تصویب یک مقرره جدید با تصریح به پذیرش توثیق چنین اموالی با احکام و آثار مورد نظر را در دستور کار قرار می دهند که نگارنده از آن بهره جسته است؛ چراکه مطالبی نو درخصوص وثیقه گذاری اموال اعتباری مقرر داشته است.
ی- مشکلات و محدودیت های تحقیق
یکی از مشکلاتی که در این پژوهش، نگارنده با آن روبرو بود، غنی نبودن ادبیات حقوقی ایران در خصوص این موضوع بوده است و در هیچ منبعی بطور مستقل به مقایسه وثایق تجاری و مدنی و بررسی امکان سنجی به رسمیت شناختن عقد معین وثیقه پرداخته نشده بود و این مسئولیت را نگارنده با بررسی تألیفات گوناگون و قوانین گوناگون جدید و نه چندان جدید با بررسی و تحلیل استخراج نموده است.
ک- سازماندهی تحقیق
این پژوهش در 3 فصل نگاشته شده است؛ در فصل اول، در سه مبحث، ابتدا تاریخچه و سپس مفاهیم لغوی و اصطلاحی وثیقه را تببین کرده، در مبحث دوم مبنای تأسیس عقد وثیقه و ماهیت حقوقی آن تحلیل شده و در مبحث سوم به معرفی انواع وثیقه پرداخته شد. فصل دوم در چهار مبحث ابتدا مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران و سپس مقایسه آن ها با یکدیگر مورد تشریح قرار گرفت. مصادیق وثایق تجاری و مقایسه تشابهات و تفاوت های آن ها با وثایق مدنی عناوین دیگری بود که مورد بحث و بررسی قرار گرفت. فصل سوم در دو مبحث به ترتیب مصادیق وثایق عینی و برخی مصادیق وثایق تجاری در حقوق انگلیس و مقایسه قراردادهای توثیقی در نظام های حقوقی مختلف ایران و انگلیس تدوین گشته است.
فصل اول
مفاهیم، پیشینه و مصادیق وثیقه
مبحث اول : پیشینه و مفهوم وثیقه
در این نوشتار ابتدا سابقه ی تاریخی عقود توثیقی و سپس مفاهیم لغوی و اصطلاحی وثیقه را به شرح ذیل، مورد شرح و بسط قرار می دهیم.
گفتار اول : تاریخچه وثیقه
توثیق یکی از نهادهای دیرپای حقوق خصوصی است که در حقوق روم به آهستگی، پیدا شد. پیدایش وثیقه و مصداق بارز آن یعنی عقد رهن، اینگونه بود که ابتدا عقد رهن وجود نداشت، لذا بستانکار حق داشت در صورت تخلف بدهکار، کلیه اموال مدیون حتی بردگان او را بفروشد. لیکن اگر بستانکاران متعدد بودند و مجموع حاصل از فروش اموال بدهکار، کافی برای پرداخت طلب طلبکاران نبود، برای کسی حق تقدم وجود نداشت؛ از این رو، ثروتمندان فقط به اشخاصی که مورد اطمینان بودند که توان بازپرداخت وام را دارند قرض می دادند و در نتیجه گردش امور تجاری کند بود. اما به تدریج تحولاتی بوجود آمد و اشخاص اندیشیدند برای وامی که می گرفتند مالی را به تصرف وام دهنده بسپارند تا در صورت عدم پرداخت، بستانکار، آن را به فروش رسانده و طلب خود را وصول نماید و به این تریتب قراردادهای توثیقی بنا نهاده شد. بدین ترتیب نظریه تجزیه مالکیت مطرح شد؛ بدین معنی که ممکن است کسی دارای حق عینی مالکیت در مالی باشد و در عین حال برای شخص دیگری (معمولاً وام دهنده)، حق عینی تبعی بر روی همان مال شناخته شده باشد بدون آن که مالک الزاماً از مال خود سلب تصرف نموده باشد.1
افزون بر مطالب گفته شده، پیشینه تاریخی وثیقه در فقه و حقوق ایران به قرآن کریم برمی گردد که خداوند متعال در چندین جا، از مشتقات وثیقه استفاده نموده است، اما در معنای قراردادی که مالی از اموال بدهکار در وثیقه بستانکار قرار گیرد، در آیه شریفه 283 سوره مبارکه بقره تحت عنوان رهن که مصداقی از مصادیق وثیقه عینی می باشد، می فرمایند: «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…» .2
در قوانین مدون ایران، قانون مدنی در ضمن بیان عقود معینه از ماده 771 تا 794 عقد رهن و احکام مربوط به آن را به عنوان نمونه منحصر وثایق عینی تشریح کرده است و چون کامل نبود قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 طی مواد 33 تا 40 و اصلاحات متوالی بعدی آن، مقرراتی درباره رهن و معاملات با حق استرداد، وضع نمود که در جای خود بحث خواهد شد. بعلاوه قانون تجارت مصوب 1311 از ماده 514 به بعد، لایحه اصلاح قانون مذکور مصوب 1347 در مواد 114 و 115، قانون تصفیه امور ورشکستگان از ماده 58 به بعد، قانون انبارهای عمومی مصوب 1340 و قانون دریایی ایران مصوب 1343 هریک بنحوی از یکی از انواع مختلف وثایق مدنی و تجاری ولی عموماً تحت عنوان “رهن” مقرراتی وضع کرده اند. همانطور که ملاحظه می شود تمامی قوانین فوق الذکر از قرارداد معینی به نام وثیقه سخن به میان نیاورده اند تا سپس به بیان و تشریح مصادیق آن بپردازند، بلکه از همان ابتدا، به عقد رهن و احکام آن بعنوان بارزترین مصداق وثیقه از وثایق عینی اشاراتی نموده اند. از سوی دیگر به نظر می رسد توقیف های ناشی از اجرای احکام و اسناد و همچنین قرارهای تأمینی از لحاظ توصیف حقوقی، یک نوع وثیقه در معنای خاص باشد؛ علی رغم آن که، چنین توصیفی مرسوم نیست، لیکن در همه آن ها مالی از اموال بدهکار به عنوان تضمین پرداخت دین معلوم که از جمله خصوصیات وثیقه است، اختصاص می یابد. این در حالی است که برخلاف حقوق غرب، تضمینات گفته شده در حقوق ایران، هرگز تحت عنوان معاملات توثیقی شناخته نمی شوند.
باتوجه به توضیحاتی که گذشت پیشینه تاریخی قراردادهای توثیقی را بطور ویژه می بایست در عقد رهن جستجو نمود و عقد وثیقه را بعنوان قراردادی متمایز و مستقل از دیگر عقود توثیقی، نمی توان در قوانین مدنی و تجارت بعنوان قوانین بنیادین در نظام حقوقی ایران جستجو نمود. تنها در قوانین دیگر نظیر قانون دریایی ایران مقرراتی متفاوت در خصوص عقد رهن وجود دارد که نشان از عدول قانونگذار از مقررات رهن مدنی که عمدتاً برگرفته از فقه امامیه است و یا نسخ ضمنی آن ها ندارد، بلکه حاکی از مقررات ویژه قرارداد وثیقه بعنوان قراردادی مستقل و نه تابع مقررات یکی از مصادیق عقود وثیقه ای آن از جمله عقد رهن می باشد، هرچند که در حقوق ایران هنوز چنین نامگذاری بطور رسمی، معمول نشده است. فلذا برای یافتن پیشینه عقد وثیقه و مقررات آن به ناگزیر می بایست به قوانین به اصطلاح غیر مادر و حتی دستورالعمل ها یا آیین نامه ها مراجعه نمود. مسلماً اهمیت این ارجاعات به دلیل تأثیر شگرفی است که قرارداد وثیقه با مقررات و احکام بخصوص خود در روابط خصوصی افراد و امور بازرگانی و اقتصادی کشور ایفاء می کند. ملاحظه همین مبانی است که گاه در بین مصوبات مجلس شاهد ارائه طرح های پیشنهادی از سوی نمایندگان مجلس در خصوص تنوع وثیقه سپاری در قبال اخذ اعتبار از بانک ها هستیم؛ برای نمونه می توان به تصویب “طرح عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک ها بمنظور تسهیل امر سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرح های تولیدی”مصوب 1379 اشاره کرد، که بر اساس این مصوبه، بانک ها موظف شدند بمنظور تضمین بازپرداخت اعتبارات خود تحت عنوان عقد وثیقه، نسبت به اخذ سفته، چک، ضامن معتبر، رهن گرفتن اصل طرح دستگاه های مربوطه اقدام کنند و سپردن وثیقه ملکی برای صاحبان طرح ها الزامی نیست. در این مقرره، ناگفته پیداست که در رابطه با مورد وثیقه، تسهیلاتی جهت رفع مشکل الزام به تهیه وثیقه عینی و مادی، برای تولیدکنندگان و صنعتگران بمنظور سرمایه گذاری، پیش بینی شده است که در خصوص پذیرش توثیق اموال غیرمادی، تدبیری نوین است.
رهنی سازی دارایی ها یا securitization در نظام حقوقی ایران نیز یکی از مهم ترین نوآوری های مالی است که پیشینه آن به چند دهه اخیر برمی گردد. این فرآیند به اشخاص حقیقی یا حقوقی که متقاضی دریافت جریان نقدی طولانی مدتی هستند، این فرصت را می دهد تا دارایی ها و عواید آتی به وثیقه شرکت یا بانک وثیقه گیرنده، گذارند.3
در کشور ما استفاده از وثیقه شناور و یا رهنی سازی جریان نقدی آتی مانند یارانه های نقدی بعنوان پشتوانه وام، تجربه جدیدی است؛ امری که از سوی قانونگذار در برخی قوانین ناظر بر امور بانکی نیز تبعیت شده است. برای نمونه می توان به ماده 3 دستورالعمل نحوه اعطای تسهیلات ویژه به طرح های اختراعی و ابتکاری مصوب 1366 شورای پول و اعتبار اشاره کرد که بموجب این ماده «وثیقه اعطای تسهیلات موضوع ماده 2 این مصوبه یکی از وثایق ذیل خواهد بود: الف- دارایی های موجود طرح و همچنین دارایی های که در اثر اجرای طرح بوجود خواهد آمد …». توسل به این نهاد توثیقی که امری مستحدثه است، بدون رعایت شرایط موضوع قانون مدنی، قراردادی است صحیح و تمامی آثار حقوقی خود را برجای خواهد گذاشت که شرح و تفصیل آن را بویژه در نظام بانکی کشور در جای خود مورد بحث و تحلیل قرار خواهیم داد.
گفتار دوم : مفهوم وثیقه
در توضیح و شرح مفهوم وثیقه به سنت دیرین، ابتدا مفهوم لغوی و سپس مفهوم اصطلاحی وثیقه و عقود توثیقی را بیان می نمائیم.
بند اول- مفهوم لغوی وثیقه
با تتبع در کتب فقهی و حقوقی برای یافتن معنای وثیقه در لغت و اصطلاح، درمی یابیم صاحب نظران عموماً، وثیقه را بطور مستقل تعریف نکرده اند، بلکه از یک سو در تعریف عقد رهن، آن را به وثیقه تعریف نموده اند؛ نظیر «هذا وثیقه عندک علی مالک»و مانند آن.4 بنابراین رهن را در معنای گرو و وثیقه آورده اند. از سوی دیگر لغت دانان، عهد را نیز در کتب فقهی به معنای سوگند بین کسانی که پیمان بسته اند و مورد وثوق و اطمینان بخش باشد معرفی نموده اند. به بیان دیگر لفظ العهده نزد اکثر علماء، بر دو معنی اطلاق می شود: وثیقه و درک. عهده در معنای نخست، وثیقه ای است برای طرفین عقد بیع (متبایعین)که البته در اینجا وثیقه در معنای عام خود بکار رفته است که می تواند عینی و یا شخصی باشد.5
برخی دیگر به معنای لغوی وثیقه، اشاراتی کوتاه و مختصر داشته، که البته برای کشف معنای اصطلاحی و ارکان آن افاده مقصود نمی کند. به هر حال آنچه از فرهنگ های لغت در خصوص وثیقه و مشتقات آن استخراج می شود، در ذیل به پاره ای از آن ها اشاره می شود:
وثیقه در لغت از ریشه عربی و، ث، ق اخذ شده است. «وثق به وثوقاً و ثقه»یعنی به او اعتماد کرد. «وثیقه کلمه ای است که بر عقد و احکام آن دلالت می کند. جمع وثیقه عبارت است از وثائق که در آیین دادرسى اسلامى مستندات و ادله اصحاب دعوى و ارباب رجوع را وثائق نامیده ا ند».6
برخی از کلماتی که از این ریشه اقتباس شده اند، عبارت است از:
مَوثِق: کمجلس، در اصطلاح پیمان مؤکد است؛ پیمانی که موجب وثوق و طمأنینه باشد.7
حدیث مُوَثَّق، در علم درایه گاه در معنای حدیث قوى نامیده شده است.8
در قرآن کریم بیشتر از لفظ وُثقی استفاده شده است که بر شدیدترین حالت وثاقه دلالت می کند. نظیر:
«وَ مَن یُسلِم وجهَهُ إلی الله و هو مُحسن فقد استمسک بالعُروه الوُثقی…».9
«…فمن یَکفُر بالطاغوت و یؤمن بالله فقد استمسک بالعروۀ الوُثقی…».10
بنابراین میثاق در قرآن کریم، پیمانی است که با سوگند و عهد تأکید شده باشد؛ در معنای تعاهدی مستحکم و ائتمان بین حداقل دو نفر از گروهی که گاه پیمان و تعاهد ناس در مقابل خداوند است11 و گاه پیمان و تعاهد محکم انبیاء در قبال خداوند متعال است12.13
همانطور که ملاحظه می گردد همه ی این تعابیر مؤید یک مفهوم است و آن به معنای استوار، محکم کردن و همچنین اطمینان نمودن آمده است.
بند دوم – مفهوم اصطلاحی وثیقه


پاسخ دهید