ج-نصوص عام و خاص 1۷
د-ضرورت اجتماعی ۱۹
مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرایط دین مورد ضمان 2۰
گفتار اول-معنای ضمان 2۱
گفتار دوم-انواع ضمان 2۲
الف-ضمان عقدی 2۲
ب-ضمان قهری 2۵
ج-ضمان معاوضی
گفتار سوم-شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان ۲۷
الف- شرایط دین مورد ضمان ۲۷
ب- اوصاف مال مورد ضمان ۲۹
1-مال بودن ۲۹
2-قابلیت ایفاء توسط دیگری 3۰
3-مشروع بودن 3۱
4-معین بودن 3۲
گفتار چهارم-مشخصه های عقد ضمان 3۴
الف-لازم بودن عقد ضمان 3۴
ب-رضایی بودن عقد ضمان 3۵
ج-تبعی بودن عقد ضمان ۳۶
د- قرارداد مدنی بودن ضمان۳۷
فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان۳۸
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار اشتراط خیار شرط در عقد ضمان 4۱
گفتار اول-دلایل قائلان به جوازاشتراط خیار شرط 4۲
الف-ادعای اجماع 4۲
ب-وجود مقتضی 4۳
ج-عدم المانع ۴۶
د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن ۴۹
ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد 5۰
و-امکان اقاله وتسری آن به جعل خیار شرط در عقد ضمان 5۲
مبحث دوم- قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان 5۴
گفتاراول – دلایل قائلان به عدم جوازاشتراط خیار شرط 5۴
الف-منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط 5۴
1-مقتضای خیار شرط در عقد لازم 5۴

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

2-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط 5۵
ب- منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان ۵۷
1-معنای مقتضای ذات عقد ۵۷
2- تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان 6۰
ج- ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع6۱
د)متضمن ابراء بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ابرا ء6۴
1-بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء ۶۴
1-1-قول به اجماع 6۴
1-2-استناد به ماهیت شرط ۶۵
1-3-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع ۶۶
2_بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان ۶۷
ه-لزوم در عقد ضمان حکم است نه حق۶۷
و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل۶۹
ی_جعل خیار شرط در عقد ضمان موجب تعلیق ضمان است 7۲
ن-تجاوز به حق مضمون عنه 73
فصل سوم-آثار خیار شرط و فسخ عقد ضمان 7۶
مبحث اول-فسخ و بررسی آن در پرتو عقد ضمان7۶
گفتار اول- تعریف فسخ 7۶
گفتار دوم- فسخ ضمان 7۸
مبحث دوم- بررسی آثار استفاده از خیارشرط و فسخ عقد ضمان ۷۹
گفتار اول- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان نقل ذمه 81
الف-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه 81
ب-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به  مضمون عنه در ضمان نقل ذمه  82
گفتار دوم- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه ۸۶
الف)اثر استفاده از خیار شرط نسبت ضامن و مضمون له در ضمان ضم ذمه 8۶
ب)اثر استفاده از خیار شرط نسبت ضامن و مضمون عنه در ضمان ضم ذمه ۸۸
مبحث سوم -آثار استفاده از خیار شرط بر  وضعیت دارایی طرفین 9۰
نتیجه گیری و پیشنهادها9۴
فهرست منابع و ماخذ9۷

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

چکیده:
این مسئله که امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد یا خیر بسیار مورد اختلاف محققان و فقها قرار گرفته است برخی قائل به جواز اشتراط خیار شرط در عقد ضمان وبرخی قائل به عدم جواز شده اند. هر یک از قائلین برای اثبات نظرات خود به دلایلی استناد کرده اند. پس از بررسی و نقد نظریات موافقان ومخالفان به این نتیجه رسیدیم که دلایلی که مخالفان ارائه نموده اند نمیتواند بطور قطع  مانع امکان درج خیار شرط در عقد ضمان باشد لیکن درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط و مطابق قاعده «المومنون عند شروطهم» درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد. با توجه به اینکه، عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می باشد، امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیرمنطقی نبوده و صحیح می باشد.
واژگان کلیدی:
عقد، ضمان، خیار شرط، آثار، درج خیار شرط، عدم درج خیار شرط
مقدمه
1-بیان مسئله
انسان موجودی است اجتماعی و به هدایت فطرت از انزواگرایان روی گردان و به اجتماع پایبند و نیازمند است و همین نیازمندی منشا حق و تکلیف و موجود عقود و ایقاعات و پدیدآورنده دائن و مدیون است. بدیهی است که وقتی کسی با طوع و رغبت کالای خود را به دیگران قرض می دهد که اطمینان داشته باشد پس از انقضاء مدت طلب خود را استیفاء خواهد نمود و در این راستا تضمینات و وثایقی را می توان به شرح ذیل بیان نمود. یک از این تضمین ها و وثایق وثیقه شخصی می باشد. با توجه به وثیقه بودن ضمان، نقش آن در زندگی اجتماعی مشهود می شود، مخصوصا از این نظر که هم وثیقه کافی و مطمئنی است و مانند رهن موجب خارج کردن اموال از جریان معاملات نمی شود و از این نقصیه به دور است. امروزه در جوامع پیشرفته با توجه به اهمیت خاص ضمان و تاثیر آن در تسهیل معاملات و سرعت جریان امور بازرگانی، در قوانین تجارت مقررات خاصی درباره آن وضع شده است که بحث تحلیلی در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است. گذشته از ماهیت و جنبه وثیقه بودن ضمان چون این نهاد به خاطر ارفاق به مضمون عنه منعقد می گردد و محرک ضامن در انعقاد آن، حمایت و مساعدت مدیون اصلی است، لذا مشوق تعاون اجتماعی و مروج حس نیکوکاری و معاضدت به هم نوع نیز می باشد.
عقد ضمان به عنوان یک عقد تبعی همواره نقش بسزایی در انعقاد و عدم انعقاد عقود داشته و دارد و چه بسا به دلیل عدم وجود ضامن و یا عدم تمکن مالی ضامن معامله ای منعقد نشده است. با توجه به روند رو به رشد حجم معاملات و پیچیدگی روابط افراد، همواره طرفین معامله راغب اند که شخص ثالثی وارد معامله شده تا استحکام بیشتری بر روابط حقوقی آنها حاکم باشد. نقش مهم ضمان را می توان در معاملاتی که بانکها با مشتریان خود منعقد می کنند مشاهده کرد زیرا بانک ها همواره در تلاش اند با مشتریانی وارد معامله شوند که از تضمین کافی برخوردار باشند. به طوری که بسیاری بر این نظر باور دارند، ضمان عقدی است لازم و علی القاعده در عقد لازم می‌توان هر خیاری از جمله خیار شرط قرار داد. اما در این بین در مورد ماهیت خود ضمان تردید هایی مطرح شده است که به موضوع ما مربوط می باشد و در این پایان نامه بدان خواهیم پرداخت.
در رابطه با عقد ضمان و ارتباط آن با این تحقیق باید گفت عقد ضمان قراردادی است که برای ضمانت دین متعهد از سوی ضامن در مقابل متعهدله و با توافق وی منعقد می گردد و با توجه به اینکه عقد ضمان با عقود دیگر متفاوت می باشد این سوال مطرح می شود که آیا تغییر در عقد باعث تغییر در روابط آن و آثار حقوقی مرتبط با آن می شود ؟ در نتیجه این سوال مطرح است که آیا در عقد زمان هم مانند بیشتر عقود امکان وضع شرط خیار به عنوان یکی از شروط ضمن عقد با توافق طرفین وجود دارد؟ در به عبارت دیگر به طور خلاصه به این مسئله پرداخته می‌شود که آیا وضع شرط خیار در عقد ضمان از لحاظ حقوقی و فقهی امکان پذیر است وبه تحلیل و بررسی نظریات موافق و مخالف پرداخته خواهد شد. ودر نهایت اینکه درصورت امکان وضع خیار شرط چه آثاری بر این مسئله مترتب می شود؟ بعد از ذکر کلیات در خصوص عقد ضمان و انواع آن بررسی امکان یا عدم امکان وضع خیار شرط در عقد ضمان و آثار مترتب بر آن مد نظر قرار می گیرد.
2-علت انتخاب موضوع
دغدغه هایی که برای هر پژوهشگر و به خصوص در حوزه علوم انسانی و به طور خاص در حوزه حقوق به وجود می آید تشکیل دهنده عللی است که وی به انتخاب موضوعی دست می زند. اهداف این تحقیق را می توان به دو دسته اهداف علمی و کاربردی تقسیم بندی کرد. شناسایی ابعاد علمی ماهیت عقد ضمان و وضع شرط خیار در عقد ضمان را می توان هدف علمی این تحقیق دانست. از آنجایی که این تحقیق می تواند راهگشای بسیاری از قضات و وکلاء و دیگر حقوقدان باشد می تواند برای آن اهداف کاربردی متصور بود.
از آنجا که اصل تحقیق با توجه به ابعاد مختلف آن تاکنون به طور جدی و جامع در قالب یک روش تحلیلی کمتر مورد بررسی قرار گرفته و مباحثی که از سوی فقهاء در این باره مطرح شده در برخی موارد دشوار و دارای پیچیدگی خاص نوشتاری ایشان می باشد، نگارنده تلاش نموده تا مباحث مربوط به خیار شرط در عقد ضمان را حتی الامکان به دور از پیچیدگی ها و اغماض های مشهود و موجود در کتاب های فقهی و با روش نوین با تطبیق با قانون مدنی ارائه گردد، به نحوی که سرآغازی برای تفکر محققان در موضوعات ارائه شده و ابزاری برای قضات و حقوقدانان در تطبیق احکام و قوانین بر موضوعات باشد.
3-ضرورت تحقیق
با توجه به اهمیت فوق العاده این نهاد در حقوق ایران و علی رغم جایگاه خاص آن در روابط حقوقی بین افراد هنوز تحقیق مستقل و ویژه ای در مورد اعمال خیار شرط بر عقد ضمان انجام نشده است. با توجه به روابط حقوقی مستحدث، و مد نظر قرار دادن روابط اجتماعی و اقتصادی، ضرورت این بحث آشکار می گردد که آیا می توان در نهاد ضمان قائل به خیار شرط شد یا نه. لذا هدف از انجام این تحقیق پاسخ به این سوال می باشد.
4-سوال های تحقیق
1- امکان اعمال خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟
2-آثار اعمال خیار شرط در عقد ضمان برای طرفین چیست؟
5-فرضیه های تحقیق
1- با توجه به اینکه درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چه اینکه عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می باشد امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیر منطقی نبوده و صحیحی می باشد.
2-اثر اعمال خیار شرط در عقد ضمان را می توان فسخ عقد ضمان و اعاده وضعیت هر یک از طرفین عقد به وضعیت سابق که به تفکیک در ضمان نقل و ضم ذمه بررسی شده است دانست.
6-روش تحقیق
نوع تحقیق در این پایان نامه توصیفی و تحلیلی است که به بحث و بررسی نظرات فقهاء می پردازیم.در این تحقیق با مراجعه به کتابخانه و با استفاده از منابع معتبر فارسی و عربی و با نگرشی تحلیلی به مباحث از طریق فیش برداری با تحیقق در کتب و مقالات فقهاء و حقوقدانان و بررسی فیش های جمع آوری شده و بیان نظر ارجح قانون مدنی نگارنده به تحقیق پرداخته است. روش های قیاسی و تمثیلی که متضمن بررسی مباحث و مطالب گفته شده پیشینیان و ارزیابی اعتبار و صحت آنها است غالباً به طریق کتابخانه ای صورت می گیرد. در واقع کتابخانه و منابع گوناگون آن روش بحث نیست که به اشتباه در برخی رساله ها از آن یاد می گردد. کتابخانه بستر و مکانی است که شیوه تحقیق در آن صورت می گیرد و از همین رو روش تحقیق کتابخانه ای صحیح نیست. در عین حال روش های قیاسی و تمثیلی معادل روش توصیفی نیز نیستند؛ زیرا در روش توصیفی، محقق تنها با توصیف و بیان ویژگی های یک پدیده در صدد معرفی آن بر می آید.
7-ساختار تحقیق
تحقیق پیش رو از سه فصل تشکیل شده است. پیش از ورود به فصل‌ها نگارنده مسائلی کلی را به ترتیب در مورد بیان مسئله،علت انتخاب موضوع ،ضرورت تحقیق،سوال های تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش تحقیق وساختار تحقیق در بخش توجیه پلان تشریح کرده است. پس از آن در فصل اول به بیان کلیاتی راجع به موضوع پرداخته شده است. در این فصل مفاهیمی مانند شرط، ضمان، اوصاف مال مورد ضمان و مشخصه های عقد ضمان بررسی شده اند. در فصل دوم از این پژوهش، نگارنده به امکان یا عدم امکان استفاده از خیار در عقد ضمان پرداخته و در نهایت در فصل سوم، آثار خیار شرط در عقد ضمان مورد بررسی قرار گرفته است.
فصل اول- مفاهیم کلی
مبحث اول-مفاهیم خیار و شرط
در این بخش از نوشتار به تشریح و توضیح در مورد مفاهیم لغوی خیار و شرط و ضمان خواهیم پرداخت. از آنجا که یکی از مهمترین مباحث در مقدمات علم حقوق مفهوم شناسی است در این بخش از نوشتار به شرح این مفاهیم مهم می پردازیم.
گفتار اول-مفهوم خیار
مفهوم خیار را می توان از نظر لغوی و از نظر اصطلاحی مورد شناسایی قرار داد. در ابتدا مفهوم لغوی خیار مورد بررسی قرار می گیرد و پس از آن به توضیح در مورد مفهوم اصطلاحی آن می‌پردازیم.
خیار از حیث لغت، اسم مصدر برای اختیار است. از این رو نتیجه اختیار، خیار است. در حقیقت، خیار در لغت، به معنی دل نهادن است بر چیزی به اختیار خود و «انت بالخیار» یعنی اختیار کن چیزی را که خواهی.1 اما از جهت اصطلاحی معنای خیار، با معنی لغوی آن متفاوت است که از این رو باعث اختلاف هایی بین فقهاء شده است که بحث تحلیلی در این مورد خارج از حیطه این نوشتار می باشد.
از جمله وسائلی که در عقد به کار می‌رود، خیار است. خیار، یعنی اختیار یک طرف برای بر هم زدن عقد لازم. خواه طرف دیگر عقد هم، همین اختیار را داشته باشد یا حتی شخص ثالث، یعنی شخصی که بیرون از عقد است، اختیار بر هم زدن عقد را داشته باشد. خیار مانند اقاله در عقد لازم راه پیدا می کند. این سخن هم از ماده 219 ق.م و هم از ماده های 456،457 قانون مدنی دانسته می شود. چه به موجب ماده 219 قانون مدنی:
«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین، اقاله، یا به علت قانونی، فسخ شود.» ماده 456 قانون مدنی نیز می گوید:
«تمام انواع خیار، در جمیع معاملات لازمه، ممکن است موجود باشد ؛مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن، که مخصوص بیع است.» ماده 457 قانون مدنی نیز مقرر می دارد:
«هر بیع لازم است، مگر اینکه یکی از خیارات، در آن، ثابت شود.»
لازم الاتباع بودن که در ماده 219 قانون مدنی آمده است، چنان که پیش از این، از آن سخن گفتیم، به معنی اعلام التزام طرفین عقد، نسبت به مفاد آن است. خواه عقد لازم باشد، خواه جایز. با وجود این، معنای دیگری هم، برای آن وجود دارد و آن، این که ماده نامبرده، به این حکم لازم الاتباع بودن عقودی که مطابق قانون، واقع شده اند، بین طرفین عقد و قائم مقام آنان، از لزوم عقد سخن می گوید. این معنی، از قرینه اقاله یا فسخ که در همان ماده آمده است، دانسته می شود. زیرا همان‌طور که گفتیم، اقاله، اختصاص به عقد لازم دارد. خیار نیز به حکم ماده 456 قانون مدنی مختص عقد لازم است. از سوی دیگر ماده 457 قانون مدنی اعلام می دارد:
«هر بیع لازم است…» منظور آن این است که هر بیع، ثابت است و نمی توان آن را بر هم زد. استثناء متصل در همان ماده است که مقرر می دارد:
«…مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود.» حکم زوال و انحلال عقد لازم را به وسیله خیار، که در آن عقد، ثابت محقق شود، اعلام می دارد.
البته باید توجه داشت که نظر مخالفی نیز در این مورد وجود دارد؛ بدین معنا که گفته اند تمامی عقود اعم از جایز و لازم، دارای خیار می باشند؛ هر چند بر خلاف اصل باشد؛ چرا که اصل بر اساس قاعده مستخرج از اجماع، کتاب و سنت اصل لزوم است و طرفین عقد، بایستی، بر مفاد آن پایبند باشند. خیاری که در باب معاملات ، مورد بحث فقهاء وارد شده است، عبارت است از اینکه هر یک از متعاقدین و یا یک نفر از آنها و یا شخصی ثالث، اختیار فسخ معامله و ابقاء آن را داشته باشد؛2 بنابراین خیاری که عامه در عداد خیار ذکر نموده و نام آن را خیار تعیین کرده اند، مربوط به این معنی نیست و راجع است به تخییر؛ زیرا به طوری که آن را تعریف نموده اند، عبارت است از اینکه بایع، مختار باشد که یکی از اشیاء معینی را به مشتری تسلیم کرده و یا مشتری اختیار گرفتن یکی از آنها را داشته باشد و این اختیار بر فرض صحت، راجع است به تخییر بایع در مورد بیع کلی نسبت به تسلیم فردی از افراد به مشتری؛ نه آنکه داخل در خیارات باشد.3 به هر حال خیار به معنی اختیار فسخ عبارت از حقی است که بر اساس عقد یا حکم شرع، صاحب آن می تواند عقد لازم را منحل و یا اثبات و ابقاء نماید. خیار فسخ با اقاله و حکم جواز فسخ در عقود جایز، متفاوت است؛ زیرا ماهیت اقاله، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد؛ در حالی که خیار فسخ، از مقوله ایقاع است و در مورد انتخاب فسخ یا ابقاء نیاز به اعمال خیار دارد.
گفتار دوم-مفهوم شرط
مفهوم شرط از نظر لغوی با مفهوم اصطلاحی آن قرابت و همسانی دارد. در این بخش از نوشتار ابتدا به بیان معنی لغوی شرط و پس از آن به تشریح معنای اصطلاحی واژه ذکر شده خواهیم پرداخت.
الف-مفهوم لغوی شرط
به لحاظ لغوی باید گفت که شرط واژه ای است عربی و از بررسی کتب لغت گفته اند «الشرط هوالالزام و الاالتزام فی بیع و نحوه» به دست می آید که شرط (به فتح شین و سکون راء) عبارت از به عهده دیگری نهادن و یا به عهده گرفتن چیزی است ضمن بیع و مانند آن.4
در کتب لغت معانی دیگری هم برای شرط به سکون راء یا فتح آن ذکر شده است،لیکن از آنجا که این معانی با موضوع مورد بحث چندان ارتباطی ندارد از ذکر آنها خودداری می کنیم.پس از ذکر معنای لغوی شرط اینک به ذکر معنای اصطلاحی شرط می پردازیم.
در لغت نامه دهخدا چنین آمده است:
«شرط نشانی و علامت (از غیاث اللغات )و تعریفات جرجانی و اقرب الموارد هم همین معانی را برآورده اند و جمع آن را شروط دانسته اند»5همچنین آمده است که شرط از لغات اضداد است که هم بر مردم سفه و ناکس اطلاق می شود، هم بر مهتر و شریف قوم.معانی دیگر آن لازم گرفتن چیزی را در بیع و مانند آن و گرو بستن است که جمع آن شروط است .شرط همچنین،پیمان،عهد،تعلیق کردن کاری را به کاری هم معنی شده است.6
در لغت «شرط یشرط شرطا» به معنی ملتزم گشتن آمده است به این معنی که شرط مصدر این فعل است ،در رابطه با مشروط له، الزام و در رابطه با مشروط علیه التزام معنی می دهد. بعضی از لغت‌شناسان شرط را به جهت اشتهار و وضوحش بی نیاز از تعریف دانسته و گفته اند «الشرط معروفّ»
همچنین در ترمینولوژی حقوق درباره شرط آمده است:
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاعی را کلاً یا بعضاً متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند.(ماده 222 قانون مدنی به بعد)
ب-وضعی است که یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشند بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده 235 قانون مدنی) که این شرط را شرط صفت نامند.
ب-مفهوم اصطلاحی شرط
شرط یکی از پرکاربردترین موجودات حقوقی است به نحوی که اغلب نمی توان قراردادی یافت که در آن شرط ضمن عقدی وجود نداشته باشد.به دنبال استعمال فراوان یک موجود حقوقی پرسش های فراوانی راجع به آن موجود متولد می شود و هر چه بیشتر از یک موجود حقوقی در دنیای معاملات استفاده شود پرسش های مربوط به آن نیز به تناسب فزونی می یابد.پاسخ گفتن به این پرسش ها فضای وسیعی از کتب فقهی و حقوقی را اشغال کرده است،در حالی که بهترین و ساده‌ترین راه برای پاسخ به این پرسش ها در ابتدا تبیین ماهیت و طبیعت شرط می باشد،چرا که با اخذ ماهیت شرط تکیه گاه محکمی برای پاسخ گفتن به مسائل حول محور آن فراهم می شود .در کل گزینش یک مبنا برای پاسخ به مجموع مسائل یک عمل حقوقی ضروری است.وقتی مبنا و جایگاه یک عمل حقوقی روشن شد می توان بر اساس آن به پاسخ گویی به مسائل پیرامون آن پرداخت.بر همین اساس در نگاه اول فهم جایگاه و ماهیت شرط در میان رویدادهای حقوقی لازم می شود.
شرط و تعهد و لزوم وفای به آن در فقه و به لحاظ اخلاق از اهمیت زیادی برخودار است.چنانچه در فقه عبارت مشهور «المومنون عند الشروطهم» را ذکر کرده اند در زبان انگلیسی برای آن عبارت «belivers will be held to their agreements» آورده شده است.اما برای واژه ای به این میزان اهمیت در فقه و حقوق چه تعریفی آورده شده است.در اینجا نیز به نظر می رسد دیدگاه های حقوقدانان با دیدگاه های فلاسفه و فقهاء وجوه اشتراکی در تعریف داشته باشند.
شرط در اصطلاح فقهاء و حقوقدانان امروزی در مقصود یکی، ولی در طرز بیان با هم اختلاف دارند.برای مثال دکتر سید حسن امامی در کتاب حقوق مدنی خود آورده اند: «اصطلاح شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار گیرد.شرط مزبور در معنای حدثی و مصدری استعمال شده است.یعنی ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری،چنانکه گویند بر او شرط کرد، یعنی او را ملتزم کرد و برای او شرط کرد یعنی به نفع او شخصی را ملتزم نمود.»
دکتر خویینی بیان داشته اند که کلمه شرط از این قبیل است که تکیه اصلی در تعریف آن فهم عرف است و اگر نیز کسی در مقام تعریف برآمده در حقیقت می خواهد برداشت عرف جامعه را ذکر کند. بر همین اساس است که شیخ انصاری در تعریف شرط،آن را از نظر عرف به دو معنا اطلاق داده است که بعدا به شرح آن خواهیم پرداخت. چنانچه گفته شد شرط در کتب فقهی علاوه بر معنای مشهور شده، به امری گفته می شود که داخل در حقیقت و ذات شیء نیست ولی وجود شیء وابسته به وجود آن است.در حقوق مدنی ایران نیز می توان گفت به تأثیر از مفاهیم شرط در فقه امامیه این واژه دو مفهوم اصلی دارد اول آنکه شرط امری است که وقوع یا تاثیر عمل حقوقی متوقف بر آن است و دوم آنکه شرط امری است که عقد متضمن آن می باشد و تابع عقد است.7
مبحث دوم-خیار شرط
در فقه عبارت از خیاری است که به موجب آن یکی از طرفین معامله و یا هر دوی آنها و یا شخص ثالثی حق فسخ یا امضای معامله ای را در مدت معین داشته باشد، چنانکه مشتری به بایع بگوید که مبیع را به آن شرط از تو می خرم که تا مدت سه روز حق فسخ معامله را داشته باشم. خیار شرط اصلی ترین و اساسی ترین مباحث خیار در رابطه با این خیار که اصل آن مورد پذیرش تمامی فقیهان مذاهب است، مطرح می شود، به اقتضای این بحث عمده ترین مباحث را فقیهان در این باره مطرح کرده اند.8 به عبارتی در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معینی برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.9 در همین معنی خیار قراردادی نیز استعمال شده است.10 از این رو گفته شده است این خیار به موجب قرارداد در عقد لازم، جای می گیرد و پایه آن تراضی بر خیار است. این که ماده 399 قانون مدنی، شرط شدن خیار شرط را در بیع مورد حکم خود قرار داده است؛ دو دلیل دارد، یک دلیل آن است که رسم این است که بحث از خیار در ضمن بحث عقد بیع آورده شود و دلیل دیگر این است که عقد بیع، مورد اکمل از قراردادهای لازم است و چنان که ماده 457 قانون مدنی هم از لازم بودن عقد بیع سخن می گوید.
خیار شرط یا خیار قراردادی با این که به موجب قرارداد در عقد جای می گیرد و قرارداد ناشی از ایجاب و قبول طرفین است و آن دو هم متکی به قصد و رضا هستند، با وجود این، خیار به معنی سلطه طرف دیگر عقد یا طرفین یا ثالث برای انحلال عقد لازم است و باید به استناد اصل عدم ولایت اشخاص بر یکدیگر در امور حقوقی دامنه این حق، یعنی خیار را محدود کرد. یعنی به طور دائمی نمی توان خیار شرط را در عقد گنجانید و باید مدتی، برای خیار، قائل شد تا در آن مدت، خیار، برای انحلال عقد لازم، وجود داشته باشد و نه خارج از آن مدت. از این رو ماده 399 قانون مدنی از مدت معین برای خیاری که در عقد بیع، شرط شده است، سخن می گوید.
گفتار اول-واقعیت خیار
در مورد اینکه واقعیت خیار چیست و با ایجاد و اجرای خیار کدام حق اعمال می شود باید ابتدا 3 فرض مختلف را طرح و سپس هر یک را به طور مجزا مورد نقد و بررسی قرار داد. از یک سو می توان گفت خیار حق انحلال قرار داد است؛ در فرض اول حقی است که هدف از آن تسلط بر انحلال قرار داد است.
می دانیم که عقد خیاری نوعی از عقد لازم است و با ایجاد خیار در واقع صاحب خیار این حق را پیدا می کند که عقد لازم را منحل نماید، قطع نظر از اینکه با اجرای خیار مالی که منتقل شده است پس گرفته می‌شود یا مالی که در اثر عقد رسیده از ملک صاحب خیار خارج می شود. ظاهرا ماده ی 399 قانون مدنی نیز که می گوید : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد در خصوص واقعیت نفس خیار شرط ، به حق انحلال قرار داد ، توجه دارد زیرا به فسخ قرار داد به عنوان مهم ترین اثر شرط اشاره می کند بدون آنکه ذکری از استرداد اموال به میان بیاورد. از سوی دیگر می توان گفت خیار حق پس گرفتن مالی است که در اثر عقد منتقل می شود.
نظریه ی دوم این نکته را می رساند که اجرای خیار در واقع برای آنست که آنچه به واسطه ی قرار داد منتقل می شود با اجرای خیار دوباره به ملکیت انتقال دهنده باز گردد . برای مثال مفاد شرط این طور تنظیم می شود که اگر در موعد مقرر بایع ثمن را رد کند حق داشته باشد مبیع را مسترد نماید. در نهایت باید گفت خیار حق اخراج ملکی است که در اثر عقد بدست می‌آید؛ در این فرض خیار شرط در واقع ایجاد حقی می کند که بموجب آن انتقال گیرنده مالی در اثر قرار داد می تواند آن مال را از ملک خود خارج کند. با جمع بندی تمام گفته ها می توان به این نتیجه رسید که واقعیت و نفس خیار چنانکه در قانون مدنی ، مبحث مربوط به خیار شرط ماده ی 399 بیان شده است ، حق انحلال عقد است ، بنابراین در اثر اعمال خیار عقد منحل می شود بدون آنکه نیازی به تصریح آن ضمن شرط وجود داشته باشد.
گفتار دوم-مستندات قاعده بودن خیار شرط
بنای عقلاء، اجماع، نصوص عام و خاص، ضرورت اجتماعی مستنداتی است که در مورد قاعده بودن خیار شرط بدان استناد می‌شود. در این مقوله به تحلیل و بررسی این موارد خواهیم پرداخت.
الف-بنای عقلا
بنای عقلا نقش راهبردی در فرآیند استنباط‏های فقهی دارد. ابتنای عناوین بسیاری از احکام و نیز تشخیص افراد موضوع حکم بر بنای عقلا سبب شده است که بنای عقلا جایگاه خاصی را در ابواب فقهی بیابد. بنا یا سیرۀ عقلا را در ساده ترین مفهوم سازی آن می توان چنین تعریف کرد: «روش عمومی مردم و توده عقلا از هر مذهب و ملتی است که در محاورات و معاملات و الگوهای رفتار ارتباطی و اجتماعی نمایان می‏شود»11 تعبیر رایج از آن، روش و رفتاری است که در اثر تکرار به صورت طبیعت ثانوی درآمده و در نفوس مستقر گردد. در یک قسم از چالش هایی که امروزه وجود دارد، می توان از بنای عقلا برای حل مشکلات در علم حقوق بهره گرفت.12
همان طور که برخی از نویسندگان حقوق ما هم اشاره کرده اند، خیار شرط در معامله امری است عقلایی که مورد عمل جامعه قرار گرفته و منطق حقوقی نیز آن را می پذیرد. به طور کلی در نظر عقلاء، افراد آزادانه می توانند هر گونه تعهدی کنند که بر خلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد و خیار شرط یکی از مصادیق این گونه تعهدات است. بنابراین بنای عقلا هم بر اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و هم در خصوص این گونه قرارداد، استوار است و مورد منع شرعی هم قرار نگرفته است.13
ب-اجماع
هر چند کمتر می توان امر اجماعی پیدا کرد، ولی در حلیت برخی از انواع بیع اجماع وجود دارد. در احکام مرتبط با آن، اجماع ضرورتی ندارد. همین اندازه که عرف و عقل، برای آن مبنای اقتصادی قائل می شود کافی است. امامیه اجماع را که کاشف از نظر معصوم (ع) باشد حجیّت می داند. با این تعبیر، اجماع همان سنت است.14
ج-نصوص عام و خاص
بیع در سنت رسول خدا (ص) و ائمه اطهار (ع) و خلف صالح و اصحاب به نحو مطلوبی رواج داشته است به نحوی که عدم توجه و رها سازی آن، کم خردی شمرده شده است. در سنت از نحوه خریداری و این که آیا ممکن است قبل از تحویل مبیع، آن را به دیگری فروخت نیز سخن گفته شده است. در این بحث به بررسی نصوص عام و خاص خواهیم پرداخت.
علاوه بر اجماع نصوص عامه نیز بر صحت خیار شرط دلالت دارد و همان طور که گفتیم از آنجا که خیار شرط، از مصادیق شروط است، نصوص عامه مبنی بر صحت شروط و لزوم وفا به شروط، دلیل و مستند صحت خیار شرط نیز محسوب می شود. از مهم ترین نصوص عامه «المسلمون عند شروطهم» است.15
علاوه بر عمومات باب شروط، می توان به نصوص خاصی که دلالت بر جواز جعل خیار از طریق شرط در ضمن عقد می کنند استدلال کرد و با توجه به اینکه فقهاء بیع شرط را از اقسام خیار شرط می دانند، نصوص خاصه ای که در این زمینه وارد شده، قابل استناد است. نصوص خاصه، دال بر صحت بیع شرط دارد اما به غیر از آنها روایت هایی نیز در این زمینه وجود دارد. برای مثال روایت نبوی راجع به یکی از اصحاب پیامبر (ص) در مدینه به نام حنان بن منقذ عمر انصاری. او مردی بود که جراحت سختی بر سرش وارد شده و در زبانش نقصی و در عقلش آفتی بود، ولی اهل معامله و بازار بود و غالباً او را مغبون می کردند.16 اهل او نزد رسول خدا (ص) شکایت کرد و ایشان راه حل خاصی برای او ارائه دادند و به او فرمودند:


پاسخ دهید