1-4-1-فعل زیانبار۱۶
1-4-2-نامشروع بودن فعل۱۷
1-5- بررسی اجتماع اسباب۱۸
1-5-1-برابری اسباب۱۸
1-5-2-سبب نزدیک و بی واسطه۱۹
1-5-3-سبب مقدم در تأثیر۲۰
1-5-4-سبب متعارف و اصلی۲۱
1-6- مفهوم پیمانکار و واژه های مرتبط۲۲
1-6-1-پیمانکار۲۲
1-6-2-کارفرما۲۴
1-6-3- مهندس ناظر۲۵
فصل دوم- مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار
2-1-مبنای مسئولیت مدنی پیمانکار۲۷
2-1-1-مسئولیت قراردادی۲۷
2-1-2-مسئولیت خارج از قرارداد۲۹
2-2-قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار۳۳
2-2-1-مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با تخلف از مقررات قانونی۳۳
2-2-2-مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با حسن اجرای کارهای موضوع قرارداد۳۷
2-2-3-مسئولیت مدنی پیمانکار در ساخت بنا یا پرداخت قیمت۳۹
2-2-4-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه استفاده نادرست از مصالح۴۱
2-2-5-خسارت و صدمات بدنی ناشی از خطای پیمانکار ساختمان۴۲
2-2-6-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به تصرف ملک در املاک مجاور۴۵
2-2-7-مسئولیت مدنی پیمانکار در حوزه تخریب و انهدام۴۶
2-2-8-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه مغایرت و خطا۴۷
2-2-9-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم محافظت از اشیاء۴۹
2-2-10-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به کارکنان خود۵۱
2-2-11-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم تهیه ملزومات ضروری کارگاه۵۲
2-2-12-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم رعایت تعهد به ایمنی۵۳
2-2-13-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم استفاده از نیروی متخصص۵۸
2-3-آثار مسئولیت در روابط بین کارفرما و پیمانکار۶۰
2-3-1-جمع میان مسئولیت کارفرما و پیمانکار۶۱
2-3-2-امکان رجوع کارفرما به پیمانکار۶۲
2-4-مسئولیت مدنی مالک بنا۶۳
2-4-1-خاستگاه تاریخی موضوع۶۳
2-4-2-تعریف و مفهوم بنا۶۴
2-4-2-1-حقوق ایران۶۵
2-4-2-2-حقوق فرانسه۶۶
2-4-2-3-دکترین حقوقی ۶۸
2-4-2-4-مفهوم بناء در حقوق اسلام۷۰
2-4-3-مصادیق بناء۷۱
2-4-4-مصادیق خارج از تعریف بناء۷۳
2-4-4-1-زمین۷۳
2-4-4-2-اشیاء متحرک منصوب به ساختمان۷۵
2-4-4-3-سازه متحرک و ثابت۷۶
2-4-4-4-سازه های مهم و جزیی۷۶
2-5-فروریزی بنا۷۷

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

2-5-1-مفهوم فروریزی در حقوق ایران۷۹
2-5-2-بناهای در معرض فروریزی۸۰

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

2-5-3-دیوارهای مشترک۸۳
2-5-4-تخریب دیوار در حال فروریزی۸۳
2-5-5-الزام به رفع خطر۸۴
2-6-عیب ساخت یا فقدان حفاظت۸۵
2-6-1-عیب ساخت۸۸
2-6-2-عدم تناسب با هدف از ساخت۸۹
2-6-3-عدم رعایت اصول فنی۹۰
فصل سوم-مقایسه مسئولیت مدنی پیمانکار و ناظر ساختمان
3-1-ناظر ساختمان و مسئولیت مدنی منتسب به آن۹۲
3-1-1-تعهدات کارفرما۹۳
3-1-2-تعهدات مهندس ناظر۹۴
3-1-3-تعهدات و الزامات قانونی مهندس ناظر۹۵
3-2-امکان رجوع پیمانکار به مهندس ناظر۹۵
3-3- تعهدات و وظایف مهندس ناظر۱۰۰
3-3-1-کفایت اطلاعات منعکس در نقشه های اجرایی ۱۰۰
3-3-2-مسائل ناشناخته طراحی۱۰۳
3-3-3-نظارت متناوب و مستمر بر اجرای ساختمان۱۰۵
3-3-4-مراحل نظارت متناوب۱۰۶
3-3-4-1-تخریب و گود برداری۱۰۶
3-3-4-2-نظارت بر پی سازی۱۰۶
3-3-4-3-نظارت بر عملیات ساختمانی اجرای سازه های باربر ۱۰۷
نتیجه گیری و پیشنهادات۱۰۹
فهرست منابع و مآخذ۱۱۴
1-بیان مساله
هر کجا که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، بحث مسئولیت مدنی وی مطرح می شود. مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است. بر مبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید. در حقوق ایران در ذیل تسبیب سه موضوع خاص در سه ماده 333 تا 335 قانون مدنی مطرح شده است. اول مسئولیت مالک دیوار یا عمارت یا کارخانه، دوم مسئولیت مالک متصرف حیوان و سوم مسئولیت ناشی از تصادم وسائل نقلیه. در همه این موارد مسئولیت مبتنی بر تقصیر است.
بنابراین اگر خسارت از عیبی حاصل شود که مالک از آن آگاه نبوده و یا خسارت از عدم مواظبت مالک تولید نشده باشد، مسئولیتی برای مالک نخواهد بود. به دیگر سخن، اگر خسارت ناشی از عیبی باشد که مالک از آن آگاه بوده یا ناشی از عدم مواظبت مالک باشد، مالک چون مرتکب تقصیر شده، مسئول خواهد بود. اهمیت مسئولیت مدنی برای مالک، مهندسان طراح و سازندگان ابنیه و ساختمان‌ها و شناخت عواقب پیش روی آنها در صورت بروز خسارت می باشد و باید همراه به این مسأله توجه داشته باشند.
مسئولیت مدنی در حوزه ساخت و ساز می تواند مسائل مختلفی را در بر گیرد. قانون مدنی ایران در ماده 333، مالک بنا را که ممکن است پیمانکار باشد مسئول خسارت ناشی از خراب شدن دیوار یا عمارت یا کارخانه معرفی کرده است. اما چالش در آنجاست که این ماده تعریفی از ویرانی ارائه نکرده است و در هیچ یک از تألیفات حقوقی در زمینه مسئولیت مدنی در ساخت و ساز این مفهوم مورد توجه قرار نگرفته و شاید تصور شده که این مفهوم به اندازه کافی روشن است و نیازی به تعریف ندارد. آنچه روشن است تفسیر و روشن ساختن این گونه مسائل مبهم به واسطه اصول و قواعد حقوقی ممکن است که در این پایان نامه به بحث در مورد آن خواهیم پرداخت.
اما یکی از مشکلات آن است که ماده 333 قانون مدنی منحصراً ناظر به مسئولیت مالک بنا در صورت ویرانی آن است اما مسئولیت را نمی توان تنها به این مورد ناظر دانست و مسلماً با توجه به صراحت ماده مذکور نمی توان حکم ماده را با تفسیر موسع به سایر زیان های ناشی از بنای معیوب در غیرمورد ویرانی سرایت داد.همچنین باید توجه داشت که خسارات ناشی از ویرانی بنا، به طور معمول بر مالک تحمیل می شود در حالی که خسارات ناشی از عیوب بنا، ممکن است بر شخصی غیر از مالک به عنوان نگهبان تحمیل شود.
در حقوق ایران مسئولیت مدنی بنا در اصل، بر پایه تقصیر استوار است و گرایش به عنصر تقصیر در قانون مسئولیت مدنی سال 1339 نیز حفظ شده و تقصیر مالک بنا، با توجه به ماده 333 قانون مدنی و این که مسئولیت مالک بنا از مصادیق تسبیب به شمار می آید شرط اصلی مسئولیت محسوب می شود. اما باید دانست که این عیب به طور مطلق نمی تواند سبب مسئولیت محسوب شود. قانون مدنی ایران در ماده 333 به صراحت از تقصیر متصرف یاد کرده که بدواً به نظر می‌رسد در مورد مالک، ویرانی بنا نیز مفروض باشد. علاوه بر موارد گفته شده به نظر می رسد هنوز در موارد بسیاری به قواعد عام مسئولیت مدنی در حوزه ساخت و ساز مراجعه می شود. به عبارت دیگر قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 در این حوزه راهگشاست. در این خصوص باید به تدوین قانون خاصی در این زمینه همت شود.
ابهامی که در این حوزه به نظر می رسد این است که مسئولیت مدنی در ایران در هر مورد تابع قواعد دقیقی نیست و با توجه به نهادهای قدیمی فقهی نمی توان نیازهای موجود را رفع نمود. بنابراین باید با توسل به حقوق تطبیقی و ارائه تفسیرهای نو از فقه به حل مشکلات پرداخت. به طور خاص می توان پرسش هایی را در این حوزه مطرح ساخت.
2-پیشینه پژوهش
در خصوص مسئولیت مدنی پیمانکار تا به حال تحقیق مستقلی در نظام حقوقی ایران صورت نگرفته است و از این رو به نظر می رسد انجام این پژوهش به دلیل آنکه برای اولین بار انجام می شود بدیع باشد.
3-ضرورت و اهداف تحقیق
اهمیت پیمانکار و مسئولیت مدنی وی و به ویژه نقشی که در زندگی بشر و تحول آن داشته اند بر کسی پوشیده نیست. اما با وجود تمام مزایایی که ساخت و ساز در زندگی بشر داشته، پیامدهای ناگواری نیز برای انسان رقم زده است. به طوری که حوادث ناشی از این وسائل در زمره سرگرمی های اسفبار زندگی انسان قرار گرفته و یکی از مهمترین عوامل مرگ و میر در سطح جهانی به ویژه در کشورهای کمتر توسعه یافته مانند ایران است. در این راستا نگارنده با هدف تبیین دقیق موضوع و ضرورت های بحث این موضوع را انتخاب کرده است.
4-سوالات تحقیق
1. مبنای مسئولیت مدنی یپمانکار در صورت بروز خسارت چه می باشد؟
2. آثار مسئولیت مدنی پیمانکار در صورت بروز خسارت در نظام حقوقی ایران چیست؟
5-فرضیه های تحقیق
1. مسئولیت مدنی پیمانکار در نظام حقوقی ایران بر مبنای نظریه تقصیر پذیرفته شده است.
2. جبران خسارت ناشی از عمل پیمانکار و اثر آن در رابطه با دیگر اشخاص در این زمینه مطرح شده است.
6-اهداف تحقیق
هدف اصلی از انجام این پژوهش توسعه موضوع به لحاظ علمی می باشد. در برخی از پژوهش ها به دلیل فقد منابع دست اول و به دلیل آنکه پیش از آن تحقیق مستقلی در این خصوص انجام نشده است می توان این هدف را به لحاظ پژوهشی مد نظر قرار داد.
هدف فرعی از انجام این تحقیق آشنا سازی حداقلی سازندگان ساختمان از حیث مسئولیت هایی است که ممکن است متوجه آنان باشد.
تمام سازندگان ابنیه و ساختمان می توانند از اهداف این تحقیق در عمل بهره مند شوند چه در بخش دولتی و چه در بخش خصوصی.
7-روش تحقیق
روش پژوهش به‌صورت کتابخانه‌ای و استفاده از منابع موجود نوشته از‌جمله: کتاب‌ها، مقاله‌ها، پایان‌نامه‌ها و… می‌باشد. همچنین در صورت نیاز از منابع معتبر رایانه‌ای نیز بهره خواهیم برد. نوع روش تحقیق به‌صورت استقرایی است؛ بدین صورت که از مطالب و دسته‌بندی جزیی به نتیجۀ نهایی خواهیم رسید. در این روش پس از پلان‌بندی کامل موضوع تحقیق و در‌واقع ارائه پلان پیشنهادی، نمای کلی تحقیق را مشخص می‌سازیم. پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل‌سازی پلان مزبور خواهیم بود. جمع‌بندی مطالب از طریق طبقه‌بندی در فیش‌های فرم کتابخانه‌ای و یا با جمع‌آوری در فایل‌های کامپیوتری انجام خواهد شد. از آنجا که موضوع به مقوله‌های گوناگون علوم انسانی مربوط است و با حوزه‌های مختلف علوم انسانی سروکار داریم، حجم و دامنۀ منابع، متنوع و متکثر خواهد بود؛ بنابراین باید برای یکسان‌سازی و ارتباط موضوعی مطالب با یکدیگر از تحلیل‌های شخصی نیز استفاده گردد.
از‌حیث ماهیت روش تحقیق، توصیفی‌تحلیلی است. برخی از مفاهیم در ابتدای هر تحقیق نیاز به توصیف و باز‌شناساندن به خواننده را دارند. ممکن است هر خوانندۀ نسبتاً حرفه‌ای آشنایی نسبی با موضوع داشته باشد؛ اما توصیف جامع مفاهیم، لازم است. در این رساله برخی از مفاهیم، نیاز به توصیف دارند که در جای خود بدان پرداخته می شود.
8-ساختار تحقیق
این پژوهش به طور خلاصه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اولیه به کلیات و مفاهیم راجع به موضوع پرداخته شده است. در فصل دوم مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار مورد تحلیل قرار گرفته و در نهایت در فصل سوم مسئولیت مدنی پیمانکار و ناظر تحلیل شده است.
فصل اول- کلیات و مفاهیم
1-1-مفهوم و شرایط مسئولیت مدنی
مسئولیت از «سَال یَسال» به معنی «موظف بودن به انجام دادن امری و یا معنای پاسخگو بودن نسبت به تعهد و تکلیف » است.1منظور در واقع امر مورد مواخذه قرار گرفتن بوده و این مفهوم فرع بر وجود وظیفه و تعهد قبلی است.2بشر این مفهوم عهده دار بودن چیزی را در خود حس می کند .به عقیده برخی احساس مسئولیت پدیدار شدن نوعی عکس العمل در انسان است که حاصل آن کوششی است فعالانه خواه ذهنی و خواه عملی.3 بر مبنای مسئولیتی که به وجود می آید،رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید زیان دیده، طلب کار و مسئول، بدهکار می شود و موضوع اصلی پرداخت خسارتی خواهد بود که وارد شده است و عموماً با پرداخت وجه موضوع حل و فصل می شود.4
1-1-1-مسئولیت مدنی
در هر موردی که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می‌گویند؛ در برابر او مسئولیت مدنی دارد،این مسئولیت ناشی از اراده و اختیارات انسان است .مسئولیت مدنی یعنی مسئولیت پرداخت خسارت،بنابراین هر کجا شخصی در برابر دیگری مسئول جبران خسارتی باشد در آنجا مسئول است. مسئولیت مدنی جزو وقایع حقوقی است چون حتی در جایی که شخصی عمداً به دیگری آسیب می زند و یا از اجرای قرارداد خودداری می کند، این قانون است که مسئولیت را بر عهده آن قرار می دهد. اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی کنونی،نمایانگر مجموعه قواعدی است که وارد کننده زیان را به جبران خسارت زیان دیده ملزم می سازد. از دیدگاه دیگر،در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد.5
1-1-2-مسئولیت کیفری
مقررات و قواعد حقوقی برای کنترل رفتار اجتماعی است. هر جامعه بر حسب مذهب،اخلاق، فرهنگ سیاسی و دیگر عوامل گوناگون محیطی و اجتماعی دارای ارزش های خاص خود می باشد که شکستن و زیر پا گذاشتن این ارزش ها نوعی نا هنجاری محسوب شده و در نتیجه بی پاسخ از سوی اجتماع نخواهد ماند.بخشی از قواعد حقوق که به بررسی و تعیین ارزش های مهم جامعه و تعیین خطا ها و افعال مجرمانه و ضمانت اجرای آن ها می پردازد حقوق کیفری نام دارد.
به طور کلی باید گفت الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت کیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح می‌شود. در حقوق جزا چون مجرم به کاری دست زده که از جهت نظم عمومی تحمل ناپذیر است، و بیشتر ضرر و زیان متوجه جامعه است، پس جامعه از خود دفاع می کند و متجاوز را به کیفر می رساند. مسئولیت کیفری قوی ترین ضمانت اجرای نقض قواعد و مقررات حقوقی است و گاه می تواند به مجازات هایی منجر شود که شدید ترین محرومیت های اجتماعی را به ارمغان آورد. مسئولیت کیفری سزای ارتکاب تقصیر جزایی است که برای جوامع به عنوان یک حق شناخته شده است؛ که با عنوان حق مجازات مجرم از آن یاد می شود. به نوعی باید گفت قابلیت شخص مجرم برای تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه خود است.6
1-2- تئوریهای مرتبط با مسئولیت مدنی
1-2-1-نظریه تقصیر

نظریه تقصیر در قرن 18 و در اواخر حکومت روم رایج شد. این یک نظریه قدیمی و سنتی است که تا اواخر قرن نوزدهم میلادی در غرب حاکم بوده است مطابق این نظریه شخص وقتى مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر یا خطائى شده باشد. در واقع تنها دلیلی که می تواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارتی توجیه کند وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر است. نظریه تقصیر بر آن است که کسی را باید مسؤول شناخت که نسبت به رفتار خود قابل ملامت باشد.7پاره ای از نویسندگان ادعا کرده اند، مسئولیت مقصر نسبت به جبران زیان های ناشی از تقصیر، در زمره داوری های عقل و از نتایج طبیعت امور است. به نظر اینان در هر مورد که شخصی در جستجوی یافتن مسئول حادثه زیان باری است، نخستین عاملی که به ذهن او می رسد کسی است که در نتیجه تقصیر او ضرر به ورود آمده. بر مبنای نظریه تقصیر برای این که زیان دیده بتواند جبران خسارت خود را از کسی بخواهد باید ثابت کند تقصیر سبب ورود خسارت به خویش شده است، در واقع در احراز تقصیر، زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات مدعای خود را نیز بیاورد. در مسئولیت های قراردادی همین که نقض عهد صورت گیرد برای اثبات تقصیر کافی است اما در مسئولیت قهری تقصیر همیشه بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد.8
1-2-2-نظریه خطر
از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیان های وارده به اشخاص آشکار شد که نظریه تقصیر کافی و به تنهایی پاسخگوی نیازهای اجتماعی نیست. زیرا چه بسا حوادث و خسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل مقصر باشد،زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبران باقی می ماند که بر خلاف عدالت و انصاف است.برای مقابله با وضعیت جدید و کمک به زیان دیده تحولات چشمگیری در اندیشه های حقوقی و قوانین و رویه های قضایی کشورها پدید آمد که نظریه تقصیر را رد و دست کم تعدیل کرد.این نظریه به وسیله دو حقوقدان به نام های ژسران و سالی مطرح شد و سپس توسعه یافت مطابق این نظریه ، مسئولیت مدنى ما به‌ازاء نفع و فایده و لذتى است که شخص از شیءِ متعلق به خود یا از فعالیت خود مى‌برد.در این نظریه درستی یا نادرستی فعلی که باعث ورود ضرر و زیان به شخص شده مطرح نیست بلکه آنچه اهمیت دارد انتساب ضرر به خوانده است. در این نظریه همین که شخص زیانی به بار آورد باید آن را جبران کند خواه این کار صواب باشد و خواه کاری خطا، آنچه مد نظر است انتساب ضرر به بار آمده به فعالیت مسئول است نه تقصیر او. زیان دیده کافی است ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر ناشی از فعل خوانده دعوی است. پس به جای اثبات تقصیر، دادرس باید به احراز این رابطه بیندیشد.9
نظریه خطر امروزه طرفداران کمتری دارد و مخالفین این نظر با استدلال اینکه نظریه خطر از یک طرف مانع بروز استعدادها و به کار بردن ابتکارهای شخصی می شود و از طرفی دیگر نه تنها دعاوی مسئولیت مدنی را ساده تر می نماید،بلکه به علت مشکل شدن احراز رابطه سببیت این امر را پیچیده تر می کند،به این نظر انتقاد نموده اند و عقیده بر این است که نظریه خطر تنها در حدود نص قانون قابل اعمال است.
1-2-3-نظریه مختلط
چنانچه دیدیم کوشش های طرفداران دو نظریه تقصیر و خطر برای التیام بخشیدن زخم های ناشی از تیر های انتقاد وارد شده بر پیکر دو نظریه راه به جایی نبرد ، پس عده ای بر آن شدند که رابطه ای میان این دو نظریه که هر دو به نوعی ضد یکدیگر بودند، به وجود آورند. آن ها خواستند مجموعه ای به وجود آورند که مشکلات دو نظریه قبلی را بر طرف کند و در ضمن یک نظریه جدید باشد تا بتوان در مسائل به وجود آمده از آن استفاده کنند. در این کوشش، اصل مسئولیت را بر نظریه تقصیر گذاشتند و در تشخیص مصداق مسئولیت، از نظریه خطر کمک گرفتند، که تقصیر ضابطه فردی است و خطر ضابطه نوعی.10عده ای هم با مختلط کردن دو نظریه سعی بر جمع بین این دو نظریه داشتند، برای مثال برخی بر این باورند که اصل و قاعده این است که مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است و فقط در موارد استثناء و خاص می توان بر مبنای نظریه خطر حکم به وجود مسئولیت مدنی نمود، اما اشکالی بر این معیار وارد است و این که اگر اصل بر تقصیر در مبنای مسئولیت مدنی است، نظریه خطر باید در مواردی مبنای مسئولیت مدنی قرار گیرد که هیچ تقصیری وجود نداشته باشد، در حالی که در رابطه کارگر و کارفرما، با وجود تقصیر کارگر، کارفرما را بر مبنای نظریه خطر مسئول جبران خسارت می دانند.11
در نهایت باید گفت هر چند اکثر حقوقدانان خارجی هر دو نظریه را به عنوان مبنای مسئولیت مدنی پذیرفته اند اما در قلمرو اعمال و حکومت هر یک از این دو اختلاف نظر دارند و معیار مشخص و معلومی برای تفکیک موارد اعمال نظریه تقصیر از خطر ابراز ننموده اند.
1-3- شرایط ضرر قابل جبران
1-3-1-وجود ضرر
هدف از وضع قواعد مسئولیت مدنی جبران ضرر است، هنگامی که ضرری به وجود می آید دینی به عهده مسئول قرار می گیرد که او را موظف به پرداخت خسارت خواهد کرد. دعوای مسئولیت هیچ گاه نمی تواند وسیله سود جویی قرار گیرد، پس باید وجود ضرر را رکن اصلی مسئولیت شمرد،خواه مسئولیت مدنی قراردادی و خواه قهری.
قانون مدنی در هیچ متنی به صراحت بیان نکرده که وجود ضرر رکن اصلی مسئولیت است و این نیز به دلیل بداهت امر بوده، زیرا آن کس که زیانی ندیده حقی هم بر طرف مقابل پیدا نمی کند. ولی قانون آیین دادرسی مدنی سابق در ماده 728 و در مقام بیان ارکان دعوای خسارت عدم انجام تعهد اعلام می دارد:
«در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده…»
این ماده تغییر کرده است، ولی ماده 520 قانون آیین دادرسی جدید نیز همین موضوع را می رساند. ماده یک قانون مسئولیت مدنی نیز ضرورت وجود ضرر را با این عبارت بیان می کند : «هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»
و ماده 2 قانون مسئولیت مدنی می افزاید:  «در موردی که عمل واردکننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید»12
باید اضافه کرد ضرر به طور کلی به دو نوع مادی و معنوی تقسیم می شود: مقصود از ضرر مادی یا مالی این است که زیانی در نتیجه از بین رفتن اعیان و اموال و یا کاهش ارزش اموال به وجود آید.در واقع هر گاه آنچه که از دست رفته قابل ارزیابی به پول باشد و به حقوق مالی ضرر برسد، ضرر مالی است. اما تعریف زیان معنوی اندکی دشوار تر است، برای آنکه مفهومی از آن به دست داشته باشیم باید گفت صدمه به منافع، عاطفی و غیر مالی است.13 ضرر معنوی هیچ پیوندی با مال و دارایی ندارد، زمانی پدیدار می شود که خسارتی بر حق غیر مالی طرف، همچون شعور و شرف و کرامت و روان و آزادی او وارد شود.
1-3-2-ضرر مسلم باشد
جبران خسارت فرع بر وجود آن است، پس باید در وجود ضرر به یقین و قطع کامل رسید و وقوع آن را مسلم و قطعی14دانست تا قابل جبران باشد.مراد از مسلم بودن ضرر که از آن به قطعیت و فعلیت ضرر نیز یاد شده، این نیست که ضرر فعلاً وجود داشته باشد، بلکه این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر هرچند در آینده شک و شبهه نداشته و تحقق ضرر را یقینی بدانند. از ماده 6 قانون مسئولیت مدنی نیز که هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی را جزو خسارات قابل جبران محسوب داشته یا حتی طفلی که در زمان وقوع آسیب نطفه او منعقد شده ولی هنوز به دنیا نیامده، مستحق مستمری به علت محرومیت از حمایت مالی زیان دیده، شناخته است می توان حکم به جبران ضرر آینده مسلم را استنباط کرد.15
1-3-3-ضرر مستقیم باشد
یکی دیگر از شرایط ضرر قابل جبران در دعاوی مسئولیت مدنی مستقیم بودن ضرر است. حقوقدانان فرانسوی با این که هیچ یک از مواد مربوط به مسئولیت مدنی در قانون مدنی آن کشور، کلمه مستقیم ذکر نشده است اما از آنجا که در مسئولیت قراردادی در مواد 1150(خسارت پیش بینی شده) و 1151(خسارت بلاواسطه و مستقیم) قانون مدنی فرانسه به کار رفته است، آن را مختص مسئولیت قراردادی ندانسته و آن را به مسئولیت مدنی نیز تسری داده اند. معنای این بی واسطه بودن ضرر عبارت است از اینکه بین خسارت موجود و فعل زیانبار چیز دیگری وجود نداشته باشد، به طوری که عرفاً بتوان احراز نمود که این ضرر ناشی از آن فعل زیان بار بوده است. پوتیه برای نشان دادن ضرورت مستقیم بودن ضرر از مثال مشهور کشاورز و گاو بیمار استفاده می کند، در این مثال آمده که کشاورزی از یک فروشنده گاوی را خریداری می کند که بیمار است و بر اثر ورود این گاو بیمار به مزرعه کشاورز، دیگر احشام او نیز از بین می روند و وی نمی تواند به دیگر تعهدات خود از جمله رساندن شیر به کارخانه و زراعت به موقع خود در زمین بپردازد. و بنابراین دچار ضرر های متعددی می شود.
1-3-4-ضرر جبران نشده باشد
هدف مسئولیت مدنی اعم از قهری و قراردادی جبران ضرر است. خسارت فقط یک بار جبران می شود و با جبران آن رفع خسارت از زیان دیده شده است و دیگر ضرری باقی نمی ماند تا دوباره جبران شود. در مواردی که خسارت از طرف چند نفر وارد شده باشد، نیز قاعده صادق است. جبران خسارت توسط عاملی، عاملین دیگر را معاف می کند، زیرا دیگر خسارتی برای جبران باقی نمی ماند.16
1-4-بررسی فعل زیانبار
1-4-1-فعل زیانبار
از دیگر ارکان مسئولیت مدنی فعل یا عمل زیانبار است. فعل زیانبار اعم از عمل حقوقی ( مثل تظاهر فریبنده به وکالت داشتن از طرف دیگری ) و یا عمل غیر حقوقی (مثل در اختیار قراردادن مال دیگری از سوی فریبنده به فریب خورده) است. بی گمان انسان در اجتماع دارای تفکرات و اعمال و افعال مختلفی است که این لازمه زندگی و حیات اجتماعی نیز هست. گاه در این بین محدوده فعالیت شخصی با دیگر اشخاص جامعه برخورد پیدا می کند و ممکن است زیان هایی را در پی داشته باشد، اما باید اضافه کرد که نمی توان هر عملی که منجر به زیان دیگران می شود را موجب مسئولیت مدنی فاعل دانست، بلکه فعالیت های زیان باری موجب مسئولیت مدنی شناخته می شود که دارای شرایط ویژه ای باشد. فعل زیانبار ممکن است به صورت عمل مثبت و وجودی محقق شود مانند اینکه شخصی دیوار خانه دیگری را خراب کند، این یک عمل مثبت و وجودی است که عامل انجام داده اما در نفس عملی زیانبار است. گاه نیز به صورت ترک فعل موجب ضرر و زیان به دیگری خواهد شد. مثلاً راننده ای در حین رانندگی ترمز نمی کند و موجب ورود زیان به دیگری می شود. در این مثال ترک فعل در حین انجام عمل دیگری بوده که شخص آن را ترک کرده و این را می توان یک فعل و عمل زیانبار نامید زیرا راننده از یک تکلیف قانونی (رعایت قواعد و مقررات رنندگی) سر باز زده و در اثر این ترک فعل خسارتی به دیگری وارد شده است.
1-4-2-نامشروع بودن فعل
چنان که گفته شد در هر موردی که از عملی به دیگری زیان رساند مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود. فعل زیانبار باید از نظر اجتماعی ناهنجار تلقی شود و اخلاق عمومی ضرر را ناشایسته بداند. در برخی قوانین مانند قانون مدنی فرانسه،برای بیان نا مشروع بودن کار زیانبار مفهوم تقصیر را کافی دانسته است زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند است و نیازی به تصریح دوباره نیست. اما این تعبیر در صورتی صحیح است که تقصیر را تنها منبع مسئولیت بدانیم. ولی در نظام های حقوقی که مسئولیت بدون تقصیر، هرچند استثنایی، وجود دارد، اشاره به لزوم نا مشروع بودن فعل لازم است. به همین دلیل در قانون مدنی کشور هایی چون سویس و آلمان آمده است که کار زیانبار بایستی بر خلاف قانون و یا نا مشروع باشد. در ماده اول قانون مسئولیت مدنی با اینکه مبنای مسئولیت را تقصیر دانسته مقرر می دارد: «هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.» این بیان مفهومی را که بدان اشاره کردیم نمی رساند، ولی می تواند زمینه مناسبی برای تحلیل های حقوقی به وجود آورد. امروزه باید این را بپذیریم که حقوق هیچ ملتی را نمی توان در چارچوب قوانین محدود کرد زیرا قانون می تواند به عنوان اصل و راهنما برای هدایت جامعه مفید باشد. برای ایجاد مسئولیت مدنی منع قانونی ضرورت ندارد، زیرا در این صورت با مسئولیت کیفری مخلوط خواهد شد، همچنین اجازه قانون نیز همیشه کار زیانبار را مباح نمی سازد زیرا گاه ضرورت های اخلاقی اجرای حقی که قانون به افراد داده است را محدود می کند.17
1-5-بررسی اجتماع اسباب
1-5-1-برابری اسباب
این نظریه توسط فن بوری متخصص حقوق جزا در آلمان، در فاصله میان سال های 1860 و 1885 میلادی ارائه و تشریح گردید و طرفداران زیادی در آلمان و فرانسه پیدا کرده است. فن بوری و دیگر حقوقدانان کیفری چنین تعریف کردند که اگر نتوانیم نام یکی از شرایط ایجاد حادثه را سبب بنامیم و ناچار باشیم همه را برابر بدانیم، پس باید توزیع مسئولیت نیز به همین ترتیب باشد و همه شرایطی که مجموعه آن ها علت است، سبب و مسئول باشند.18
این نظریه بسیار عام و گسترده است چرا که تمامی عواملی که در بروز حادثه به زیان زننده دخالت دارند،در زمره اسباب شریک در حادثه به شمار می آیند و از آن جا که تمامی عوامل به یک اندازه مسبب حادثه هستند و از این نظر که نوعی تعادل میان آن ها برقرار است، به عنوان منابع مختلف ضرر به حساب می آیند. در این نظریه کافی است ثابت شود که فقدان یکی از عوامل به حاصل نشدن نتیجه خواهد انجامید.19به همین اعتبار این عامل به عنوان شریک و پدید آورنده زیان، با دیگر عوامل ایجاد کننده ضرر مساوی خواهد بود.
1-5-2-سبب نزدیک و بی واسطه
سبب نزدیک و بی واسطه به سببی اطلاق میگردد که در زنجیره اسباب، آخرین سبب شمرده میشود، و بدون واسطه دیگری موجد نتیجه شده است، به عبارت دیگر سببی است که رابطه میان فعل و نتیجه مستقیم است.
در توجیه این نظر گفته شده است که پیش از آخرین حادثه همه چیز حالت طبیعی و عادی خود را دارد ولی آخرین آن ها وضع را دگرگون می سازد و ضرر را ایجاد می کند، فرانسیس بیکن فیلسوف مشهور انگلیسی، در انتقاد از نظریه برابری اسباب و لزوم قناعت به آخرین آن ها می نویسد :برای علم حقوق قضاوت درباره تمام علت و معلول ها و اثر هر یک بر دیگری وظیفه ای پایان ناپذیر است و به همین جهت به علت مستقیم و بی واسطه اکتفاء می کند. اما اکتفاء به آخرین سبب برای تحمیل مسئولیت در بسیاری از موارد کار نا معقولی است، همانطوری که قانون مدنی در ماده 332 معترض این مسأله شده است، همواره اسباب مداخله کننده به یک نحو از قدرت و قوت برخوردار نیستند و چه بسا تلف قابلیت انتساب به سبب دورتر را داشته باشد. 20 در فقه نیز گاه با استنتاج عقلی و مصالحی که مد نظر قرار می گیرد، این نظریه گرچه عدول از نظریه مشهور (سبب مقدم در تأثیر) است، مورد قبول واقع می گردد، بنابراین نظریه اگر شخصی سنگی را در راه مردم قرار دهد و دیگری چاقویی را در کنار آن نهد و شخص سومی از روی سنگ بلغزد و چاقو در بدنش فرو رود، مرگ او از عمل صاحب چاقو خواهد بود چرا که برندگی چاقو باعث مرگ مجنی علیه گردیده است.
1-5-3-سبب مقدم در تأثیر
مطابق یکی از نظریات مطروحه از سوی فقیهان امامیه، اگر نقش چند سبب در ورود ضرر، در زمان واحد نباشد، سببی که زودتر تأثیر کرده است ضامن است. مثلاً اگر کسی چاهی در معبر عمومی بکند و دیگری سنگی در کنار آن نهد و پای رهگذری در اثر برخورد با سنگ بلغزد و در چاه افتد کسی که سنگ را نهاده سبب اصلی و ضامن است. زیرا باعث لغزیدن رهگذر شده و همین امر او را به چاه افکنده است. در توجیه این نظریه ادعا شده که عرف در اینگونه امور تلف را مستند به کاری می داند که زودتر در اتلاف اثر کرده و سبب دوم در حکم شرط تأثیر نخستین سبب است. برخی هم گذارنده سنگ را با کسی که زیان دیده را به چاه می افکند قیاس می کنند و نتیجه می گیرند که در حکم مباشر ورود ضرر است. ولی این دلایل ذهن را قانع نمی کند و به ویژه، اگر بخواهد از مثال چاه و نهادن سنگ قاعده بسازند و در موارد مشابه اجرا کنند، با نتایجی نا مطلوب و غیر عادلانه رو به رو می شوند.21


پاسخ دهید