مقدمه1
الف-بیان مساله1
ب-پیشینه تحقیق2
ج- سئوالات تحقیق3
د- فرضیات تحقیق3

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

و-اهداف پژوهش4
ط-ساختار تحقیق4
فصل اول-کلیات5
مبحث اول – مفهوم و ماهیت خیار6
گفتار اول- مفهوم خیار6
گفتار دوم – ماهیت خیار8
گفتار سوم – انواع خیارات11
گفتار چهارم – مجرای خیارات12
بنداول –ماهیت لزوم و جواز12
بند دوم- جریان خیار در عقد جایز18
مبحث دوم – سقوط خیارات19
گفتار اول – اصل قابل اسقاط بودن خیارات20
گفتار دوم- دلایل سقوط خیارت20
بند اول – اسقاط ارادی حق خیار21
الف – تعریف اسقاط حق و ارکان آن21
ب- شرط سقوط خیارات23
1- شرط سقوط قبل از عقد24
2 -شرط سقوط در ضمن عقد26
بند دوم – انقضای مهلت29
فصل دوم – مبنای خیارات32
گفتار اول – عیوب رضا33
گفتار دوم – قاعده لاضرر36
بند اول – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن37
بند دوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب38
بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف39
بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت40
بند پنجم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیر40
بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبنای سایر خیارات42
گفتار سوم – غرر43
گفتار چهارم –حاکمیت اراده44
بند اول- شرط صریح44
بند دوم- شرط ضمنی44
الف- مبنای خیار غبن45
ب- مبنای خیار تخلف وصف46
ج- خیار عیب48
فصل سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن49
مبحث اول – قاعده کلی50
گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر51
گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده54
مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات55
گفتار اول – خیار تاخیر ثمن55
گفتار دوم -خیار تخلف وصف57
بند اول – مبیع کلی58
بند دوم – مبیع معین59
گفتار سوم -خیار غبن60
گفتار چهارم- خیار رویت61
گفتار پنچم- خیار عیب62

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

بند اول – فقه امامیه63
بند دوم – حقوق موضوعه ایران65
گفتار ششم – رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار69
بند اول-عیوب موجب ایجاد خیار در عقد نکاح69
بند دوم – تاثیر رفع عیوب بر حق فسخ72
گفتار هفتم – خیار تفلیس74
الف-ماهیت حق استرداد مبیع77
ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع78
گفتار هشتم – حق فسخ ماده 424 قانون تجارت82
بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده 424 قانون تجارت82
بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده 424 در سقوط آن86
بند سوم-ارتباط ماده 424 قانون تجارت با ماده 421 قانون مدنی87
مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین 91

نتیجه گیری98
منابع105

مقدمه
الف-بیان مساله
کتاب دوم قانون مدنی در مبحث پنجم خیارات و احکام راجع به آنرا مورد بررسی قرار داده است. همچنین خیارات بحث مهمی از مطالب کتب فقهی را در قسمت بیع و متاجر به خود اختصاص داده است. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها یا شخص ثالثی اختیار فسخ را می دهد. اینکه یکی از متعاملین علیرغم اصاله اللزوم در عقود بتواند سرنوشت عقد را به دست گیرد مباحث زیادی به خود اختصاص داده است و از آنجایی که خیارات جزء قواعد عمومی قراردادها محسوب می شوند در اکثر ابواب فقهی کاربرد داشته و بر آنها آثار و احکامی مترتب است، که با به کارگیری صحیح این احکام بسیاری از اختلافات موجود از بین خواهد رفت(امامی، 1382، ص 339) بقاء یا عدم بقای خیار پس از زوال مبنای آن در حقوق ایران و فقه امامیه موضوعی است که در پایان نامه حاضر مورد تحقیق قرار گرفته است و با بررسی متون فقهی و مواد قانونی سعی بر رفع ابهامات در این زمینه گردیده است. خیارات پیش بینی شده دو مبنای اصلی دارد: 1- حکومت اراده: در این مورد خیار در صورتی مبنای خود را از دست میدهد که اسقاط خیار در قرارداد شرط شود یا صاحب خیار از حق خود بگذرد. 2- جبران ضرر ناروا: در این مورد باید دید اگر ضرر ناروا یا عدم تعادلی که مایه ایجاد خیار در قرارداد شده است پیش از اعمال آن رفع شود آیا خیار نیز ساقط می گردد یا همچنان باقی می ماند؟ پس باید دید که آیا می توان به قاعده ای در این زمینه دست یافت؟ اگر قاعده ای وجود دارد چیست؟ سقوط خیار یا بقای آن؟ اینها سوالاتی هستند که بطور جداگانه به آنها پاسخ خواهیم داد و در پایان سعی خواهد شد با تطبیق مواد قانونی و کتب حقوقی با متون فقهی، خلاء های موجود در قانون و راه حل منطقی جهت حل مشکلات موجود در این راستا ارائه گردد.

ب-پیشینه تحقیق
مسائل مربوط به خیارات بیشتر در ضمن مباحث عقد و قواعد عمومی قراردادها مورد مطالعه حقوقدانان قرار گرفته است، البته با توجه به اینکه قانون مدنی در مورد تاثیر سقوط مبنای خیارات بر بقا یا عدم بقای آن مقررات صریحی مقرر ننموده است،حقوقدانان نیز کمتر به این موضوع پرداختهاند و تنها برخی از حقوقدانان این مساله را مورد تجزیه و تحلیل قرار دادهاند، آقای دکتر ناصر کاتوزیان در جلد پنجم کتاب قواعد عمومی قراردادها اظهار نمودهاند که زوال مبنای خیارات، موجب سقوط خیارات می گردد.
همچنین فقها بحث خیارات را در قسمت بیع و تجارت آوردهاند. در میان فقیهان متقدم، مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف آنرا مطرح نموده است. در میان فقهای متاخر نیز می توان به مرحوم علامه حلی در کتابهای چون تذکره و قواعد اشاره کرد، که شارحین بزرگی چون مرحوم فخر المحققین، بر کتاب قواعد علامه شرح نوشتهاند. از میان فقهای معاصر نیز میتوان به مرحوم شیخ انصاری و مرحوم نایینی و مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی اشاره کرد.
بقاء یا عدم بقای خیار پس از زوال مبنای آن در فقه و حقوق ایران که موضوع پژوهش حاضر می باشد در هیچ یک از موارد مذکور مطرح نشده است. در ضمن در این رابطه چند مقاله نگارش یافته که یکی پیرامون مسئله ارث خیار بوده و بقیه عمدتاً مربوط به خیار شرط و مسائل مربوط به آن میباشند اما بقاء یا عدم بقای خیار پس از زوال مبنای آن را مورد بررسی قرار ندادهاند.
ج- سئوالات تحقیق
1- مبنای خیارات در حقوق ایران چیست؟
2- مبنای خیارات در تمامی اقسام حق فسخ واحد است یا متعدد؟
3- ایا زوال مبنای خیارات در زوال خیارات تاثیر گذار است؟
4- تاثیر زوال مبنای خیارات در تمامی اقسام خیارات واحد است؟
5- تاثیر زوال مبنای خیار بر اساس نوع زوال ارادی و غیر ارادی تغییر می کند؟

د- فرضیات تحقیق
1- قاعده لاضرر، شروط صریح و ضمنی و دلایل خاص مبانی خیارات در حقوق ایران و فقه امامیه می باشد.
2- مبنای خیارات در تمامی اقسام حق فسخ، واحد نمیباشد.
3- زوال مبنای خیارات میتواند موجب سقوط خیار گردد در این مورد می توان به ماده 478 قانون مدنی و 424 قانون تجارت استناد نمود.
4- زوال مبنای خیارات در همه اقسام خیارات، اثر واحدی ندارد.

و-اهداف پژوهش
مطالعه اثر زایل شدن مبنای حق خیار بر اسقاط خیار هدف اصلی این پژوهش است به بیان دیگر این مسئله که آیا در صورت از بین رفتن مبنای خیارات، صاحب حق خیار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا اینکه زایل شدن مبنا موجب زوال حق فسخ و خیار خواهد شد؛ موضوعی است که در این تحقیق به آن پاسخ داده خواهد شد.
ط-ساختار تحقیق
مطالب این پایاننامه در سه فصل تنظیم شده است که در فصل اول مفهوم، ماهیت و سقوط خیارات، مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل دوم به بررسی مبانی خیارات میپردازیم. در فصل سوم به تاثیر زوال مبنای خیارات بر خیارات خواهیم پرداخت. در نهایت به نتیجه این تحقیق و پیشنهادات مورد نظر در این خصوص، اشاره خواهد شد.

فصل اول-کلیات

مبحث اول – مفهوم و ماهیت خیار
قبل از بحث در مورد احکام خیارات، مقدمتاً باید مفهوم و ماهیت خیار مورد بررسی قرار گیرد. لذا در این مبحث مفهوم و ماهیت خیار را در دوگفتار مطالعه خواهیم کرد.
گفتار اول- مفهوم خیار
خیار، اسم مصدر برای اختیار و اختیار نیز مصدر باب افتعال از ریشه خیر است و در لغت؛ در معانی مختلفی از جمله «برگزیدن»، «به خواهش خود دل به چیزی نهادن» و «برگزیدن یکی از دو امر» به کار رفته است.( عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، ص 351)
در اصطلاح، خیار با این معنای لغوی متفاوت است وخیار از معنای لغوی خارج و در یک معنی خاص حقیقت یافته است. اگرچه خیار در لغت دارای معنای عام و شامل هر نوع اختیاری است ولی در اصطلاح فقه و حقوق، یک معنای خاص دارد که در آن معنا، وضع تعیینی پیدا کرده است و آن اصطلاحا” به ملک فسخ عقد تعبیر شده است(فخار طوسی، 1382، ص 10) اما این معنی از خیار مورد خدشه قرار گرفته و گفته شده که خیار صرف توانایی فسخ عقد نیست بلکه توانایی فسخ و ابقای عقد میباشد. بدین معنی که نه تنها فسخ عقد نیاز به اراده صاحب حق یعنی ذی خیار دارد بلکه ابقای عقد و عدم فسخ آن نیز محتاج اراده وی است(عمید زنجانی، 1388، ص 443).
به نظر می رسد این معنا دقیقتر و صحیحتر است؛ زیرا، بقای عقد به صرف عدم فسخ حاصل نمیشود بلکه عدم فسخ، میتواند ابقای عقد باشد که با آگاهی از وجود خیار و تصمیم به تایید آن باشد. البته مقنن ضرورتی به اعلام اراده در صورت تایید و ابقای عقد ندیده است و سکوت صاحب خیار را در این مورد خاص استثنائاً به منزله رضایت به عقد با وضعیت موجود تلقی کرده است
در قانون مدنی تعریفی از آن ارائه نشده است زیرا ماهیت آن تا اندازه ای بدیهی است و تعریف بالا نیز از مفهوم عرفی خیار گرفته شده است. بنابراین تسلط قانونی شخص در انحلال عقد را خیار گویند. خیار ممکن است ناشی از تراضی باشد(مانند خیار شرط) یا ناشی از حکم قانون باشد مانند خیار مجلس(ماده 397 قانون مدنی). عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد. چنانکه می دانیم در عقد لازم می توان با توافق، آن را به عقد خیاری تبدیل کرد و اختیار فسخ را نه تنها برای هریک از طرفین، حتی برای شخض ثالث که قبلا” توسط طرفین مشخص شده است تفویض نمود. خیارات باشد(عبده بروجردی، 1379، ١١٣)
به هر ترتیب، خیار به معنی اختیار فسخ (گرجی،1387، ۵٩ )، عبارت است از حقی که براساس عقد یا حکم شرع، صاحب آن میتواند عقد لازم را منحل و یا اثبات و ابقا نماید. خیار فسخ، با اقاله و حکم جواز فسخ در عقود جائز، متفاوت است؛ زیرا ماهیّت اقاله، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد؛ درحالی که خیار فسخ، از مقوله ی ایقاع است و درمورد انتخاب فسخ یا ابقاء، نیاز به اعمال خیار دارد و اما تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که اولاً، فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جائزه، قابل اسقاط نیست. ثانیاً، خیار فسخ به اراده ی تکوینی صاحب خیار بستگی دارد؛ لکن جواز فسخ در عقود جائز، بر ارادهی تشریعی استوار می باشد؛ اما این نوع تفاوت بین خیار فسخ و جواز فسخ و اختصاص اراده ی تکوینی به اولی و اراده ی تشریعی به دومی قابل مناقشه است؛ زیرا در هر دو مورد، میتوان گفت که اراده ی تکوینی و تشریعی نقش دارد. در خیار فسخ، اصل خیار از اراده ی تکوینی حاصل می گردد. در تقریب و توجیه این نوع تفاوت، می توان گفت که در خیار فسخ، در حقیقت دو نوع حق وجود دارد؛ حق نخست به اصل اعمال خیار، متعلّق است و براساس آن، صاحب خیار میتواند از اعمال خیار خودداری و عقد را به حال خود رها کند. حق دوم، متعلّق به عقد است که صاحب حق می تواند آن را ازاله یا ابقاء کند (موسوی خویی، 1412، ص15و14) در نوع اول حق خیار فسخ، شبیه حکم جواز در عقود جائز است و متّکی بر ارادهی تشریعی است؛ امّا در نوع دوم، حق فسخ بر اراده ی شخصی استوار است.
با این بیان، روشن می شود که عدم اعمال خیار فسخ و رها کردن عقد به حال خود، به معنی ابقای عقد صرف نظر کردن از فسخ آن نیست و عقد هنگامی الزام و اثبات می شود که صاحب خیار، باعدم اعمال خیار جانب ابقای عقد را انتخاب کند
گفتار دوم – ماهیت خیار
خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد. اعمال این حق عمل حقوقی است که با یک اراده محقق می شود؛ و نیاز به قصد انشاء دارد و از مصادیق ایقاعات محسوب می گردد. ( کاتوزیان، 1383 (الف)، ص53)
برخلاف اقاله، به کارگیری حقّ فسخ یک سویه است و تنها دارنده آن, می تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضی باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد برای فسخ معامله, با یکدیگر باید توافق کنند و به آن رضایت دهند.
با وجود یک طرفه و ایقاع بودن اعمال حق خیار نباید فکر کرد که نیاز به اعلام اراده برای تحقق فسخ قرارداد نیست چرا که حقوق دنیای ارتباط و ایجاد نظم و ثبات در جامعه است و فسخ عقد تا در مرحله میل و اشتیاق و تصمیم درونی است در الزام و بیرونی اثر نمی کند زیرا اراده باید به نحوی اعلام گردد تا گام در جهان واقعی بگذارد (همان، ص 54). برای همین علت ماده 449 قانون مدنی مقرر می دارد: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود».
در تبین ماهیت خیارات گفته شده که خیار، حق مالی است و قابل نقل و اسقاط است (قاسم زاده، 1385، ص 252). اما به نظر می رسد خیار با توجه به نوع عقدی که در آن مطرح شده، می تواند مالی و یا غیر مالی باشد. چنانچه در عقد نکاح، فسخ مطرح است. مثلاً اگر یکی از زوجین دچار عیوب مذکور در مواد 1122 و 1123 قانون مدنی باشد، طرف مقابل، حق فسخ یا ابقای عقد نکاح را خواهد داشت. پیداست که این حق فسخ نمیتواند حق مالی تلقی شود . بنابراین صحیح تر آن است که گفته شود؛ خیارات برحسب نوع عقدی که در آن مطرح شدهاند، می توانند مالی و غیرمالی باشند. اما چون این حق از قواعد امری نبوده و صرفاً جهت حمایت یکی از طرفین برقرار گشته است لذا قابلیت انتقال و اسقاط را دارد.
بحث دیگری که در مورد ماهیت خیار مطرح میشود حکم یا حق بودن آن میباشد. همانطور که در تعریف خیار بیان گردید خیار، عبارت است از مالکیت انسان بر استقرار دادن به عقد و یا به هم زدن آن، در تعریف فوق، تعبیر به ملک به جای حق، می تواند به این لحاظ مطلوب باشد که مبیّن امکان اسقاط و انتقال به غیر از طریق وکالت و یا مبادله باشد( حکیم، 1404، ص 556)
اما از جهت اینکه ملک أخص از حق است، میتوان در آن مناقشه روا دانست؛ در واقع، اسقاط از لوازم شیء است که اعتبارش وابسته به اضافه کردن آن به مالک است؛ اما منافع اعیان (مثلاً ساقط کردن حق)، اعتبارش به دلیل اضافه کردن آن به مالک نیست؛ بلکه دلیل اعتبارش، قابلیّت عین برای انتفاع از آن است.
در مقابل، عده ای دیگر از فقها، خیار را ملک نمیدانند؛ بلکه نوعی حق به شمار می آورند. حضرت امام خمینی(ره) در این زمینه به تعریف فقهایی که خیار را ملک می دانند چنین ایراد نموده است «این دو تعریف، اولاً، مباین با معنای لغوی خیار هستند، ثانیاً، هیچ مناسبتی با آن ندارند» (موسوی خمینی، 1421، ص 11).
و در جایی دیگر، به تفصیل، به خلط حکم و حق پرداخته و می فرمایند: «ماهیت خیار، حق است؛ یعنی شارع با بیان «البیعان بالخیار حتی یفترقا» برای متعاملین حقی را جعل نموده که لازمه حق بودن آن، این است که ثبوت و سقوطش به دست خود آنها باشد همان طور که می توانند از این حق، اعراض کنند که در صورت اعراض، گاهی اوقات حق ثابت می ماند و گاهی ساقط می شود (موسوی خمینی، 1366، ص 44). به طور کلی، اعمال سلطنت بر حق مجعول خداوندی، از لوازم حق بودن آن است.
و این فرق بین حق و حکم است؛ لذا ارث که حکم الهی است، اگر شرط عدم ثبوت شود، مخالف حکم شرع است؛ اما اشتراط عدم قسم یا اشتراط سقوط خیار، نظیر حقّ زوجه و متبایعین، شرط خلاف حکم الهی نیستند؛ بلکه اعمال سلطنت بر آن چیزی است که خدا جعل کرده و مترتّب بر جعل است؛ نه مخالف آن. لذا سقوط و بقاء آن به دست ذی الحق است(همان، ص 161و160)
گفتار چهارم – انواع خیارات
در فقه در رابطه با تعداد خیارات اختلاف نظر وجود دارد برخی فقها تعداد خیارات را چهارده، برخی هفت و برخی دیگر تعداد خیارات را هشت و عده ای از فقها نیز تعداد خیارات را 5 عدد اعلام نموده اند.( شهید ثانی، 1410 ، ص 447).
قانون مدنی در ماده 396 تعداد خیارات را 10 تا اعلام کرده است به موجب این ماده: «خیارات از قرار ذیلند: 1- خیار مجلس 2-خیار حیوان 3-خیار شرط 4-خیار تاخیر ثمن 5- خیار رویت و تخلف وصف 6- خیار غبن 7- خیار عیب 8-خیار تدلیس 9- خیار تبعض صفقه 10- خیار تخلف شرط».
البته حقوقدانان با توجه به ماده 380 قانون مدنی خیار تفلیس را هم به موارد مزبور اضافه نموده اند. به موجب ماده 380 قانون مدنی: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد…» به عقیده حقوقدانان این حق به معنی خیار فسخ است چرا که تا عقد منحل نشود بایع نمیتواند مبیع را از خریدار که به موجب عقد مالک شده است مسترد نماید.(کاتوزیان، منبع پیشین، ص155) همچنین خیار تعذر تسلیم را نیز شارحان قانون مدنی بر موارد مذکور افزوده اند.
گرچه مطابق ماده 456 ق .م «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص عقد بیع است»، ولی برخی از خیارات در تمام عقود راه ندارد، بلکه به عقود خاصی اختصاص دارد، چنان که خیار تبعض صفقه ویژه عقود معوض است و در قراردادهای رایگان ایجاد نمی شود (کاتوزیان، 1383 (الف)، ش1049)و خیار غبن در عقود مبتنی بر احسان و همچنین خیار شرط در نکاح، وقف و ضمان راه ندارد.( همان، ش 918و 923). همچنین در عقد ضمان در مورد امکان وقوع شرط خیار در عقد ضمان نیز بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اکثر حقوق دانان بر این عقیده هستند که امکان شرط خیار در عقد ضمان وجود ندارد هرچند که اقلیت حقوق دانان اعلام می نمایند با توجه به اینکه قانون مدنی خیار شرط در عقد ضمان را ممنوع اعلام نکرده بنابراین دلیلی ندارد که خیار شرط را در عقد ضمان ممنوع اعلام کنیم.
گفتار پنچم – مجرای خیارات
یکی از بحث های مهم در مورد خیارات، جریان خیارات در عقود جایز میباشد. به سخن دیگر سوالی که در مورد مجرای خیارات مطرح میشود این است که آیا خیارات مختص عقود لازم بوده و یا اینکه در عقود جایز نیز جریان دارد؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا ماهیت لزوم و جواز را مورد بحث و بررسی قرار میدهیم و سپس نظریات مطرح شده را مطالعه خواهیم نمود.
بنداول –ماهیت لزوم و جواز
از نظر مشهور فقیهان امامیه در بحث از شرط لزوم عقد جایز که در ضمن برخی از عقود جایز مانند مضاربه و وکالت و غیره مطرح کردهاند استفاده میشود که لزوم و جواز عقود جزو مقتضای ذات عقود است و در نتیجه هر شرط مخالف با مقتضای ذات عقد طبق قاعده کلی باطل ومبطل عقد است (سکوتی نسیمی ،1390 ،ص 32).
البته برخی از فقیهان امامیه بر خلاف نظر مشهور فقیهان امامیه .لزوم و جواز را نه مقتضای ذات عقد بلکه مقتضای اطلاق دانسته ولذا شرط برخلاف لزوم یا جواز را صحیح و به تبع آن عقد را نیز صحیح دانسته اند(طباطبایی یزدی، 1409، ص 644).
بنا بر نظر این گروه عقود جایز اگر بدون قیدو شرط منعقد شوند جایز خواهند بود
ولی اگر شرط لزوم شود جواز که اقتضای اطلاق عقد بوده از بین رفته و عقد جایز به عقد لازم تبدیل می شود مثل سایر مواردی که با قید اطلاق عقد را مقید کرده ودر نتیجه مقتضای اطلاق را از عقد سلب و ساقط نمود البته در مورد ماهیت لزوم و جواز عقود در میان فقیهان امامیه دیدگاه های دیگری نیز وجود دارد.
به اعتقاد برخی از فقیهان بزرگ امامیه لزوم و جواز خارج از ماهیت عقد است و نمی توان آنها را جزء مقتضای ذات عقد دانست بلکه لزوم و جواز از احکام شرعی می باشد همانند سایر احکام شرعی. بر همین اساس شرط لزوم عقد جایز به دلیل مخالفت با حکم شرعی ، شرط نا مشروع تلقی شده و باطل خواهد بود اگر چه بطلان چنین شرطی به عقد سرایت نکرده و آن را تحت تاثیر قرار نخواهد داد.(انصاری، 1428، ص 214).
چنانکه یکی از فقیهان امامیه به این مطلب تصریح کرده و شرط لزوم عقد یا شرط عدم امکان فسخ در ضمن عقد جایز را به خاطر مخالفت با حکم شارع باطل دانسته است(حکیم، 1404،ص 33).
یکی از حقوقدانان بین شرط لزوم عقد و شرط عدم فسخ عقد جایز در باب بررسی عقد مضاربه قائل به تفکیک شدهاند. بدین صورت که شرط لزوم عقد جایز به این معنی است که عقد جایز تبدیل به عقد لازم بشود و دیگر احکام عقود جایز بر آن مترتب نشود. یعنی اولا هیچکدام از طرفین عقد نتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند و ثانیا با فوت ، جنون و سفه احد طرفین عقد جایز منفسخ نشود.در حالی که شرط عدم فسخ به معنی تبدیل عقد جایز به لازم نبوده و در نتیجه شرط مزبور شرط مخالف با حکم شرعی نخواهد بود تا باطل باشد بلکه شرط عدم فسخ فقط ناظر به جانب تزلزل ارادی عقد جایز می باشد که به موجب آن دیگر طرفین نمی توانند هر وقت بخواهند آن را فسخ نمایند ولی مثل هر عقد جایز دیگر تزلزل غیر ارادی آن به قوت خود باقی بوده و در نتیجه، با فوت جنون و سفه احد طرفین منفسخ خواهد شد (سکوتی نسیمی، منبع پیشین، ص 33).
در مورد ماهیت لزوم و جواز عقد حقوقدانان نیز اتفاق نظر ندارند و دیدگاههای متفاوتی مطرح کردهاند که به اختصار به آنها اشاره میشود.
الف-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز را مقتضای عقد دانستهاند. البته این گروه خود به دو دسته تقسیم میشوند که به نظر برخی، لزوم و جواز مقتضای اطلاق عقد بوده و در نتیجه شرط بر خلاف آنها صحیح است.مثلا هرگاه عقد ودیعه در ضمن عقد لازمی شرط شود و یا عدم فسخ آن برای مدتی شرط گردد عقد ودیعه حکم عقد لازم را پیدا می کند.(امامی،1383،ص 163). ولی به نظر برخی دیگر لزوم و جواز جزء مقتضای ذات عقد بوده و لذا شرط لزوم عقد به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل و مبطل است (بروجردی عبده ،1380، ص 300).چنانکه حقوقدان مزبور در عقد مضاربه تصریح کرده اند :«شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد والا صحیح نیست مثل اینکه شرط شود عقد مضاربه که از عقود جائز است لازم باشد و….اینها شرطی است منافی با مقتضای عقدو مبطل عقد است به جهت اینکه تراضی معتبر در عقد به طریق غیر جایزی حاصل شده است».(همان،ص 300).
ب-برخی از حقوق دانان، هریک از لزوم و جواز را به دو نوع تقسیم کرده است .یعنی لزوم حکمی و حقی و جواز حکمی و حقی و در نتیجه برای هریک از نها احکام متفاوتی را در نظر گرفته است.بدین معنا که اگر لزوم یا جواز حقی باشد در این صورت متعاقدین می توانند با اراده خود ان را از بین برده و در روابط خود به نوع دیگری تبدیل کنند. به تعبیر دیگر لزوم حقی نوعی از لزوم است که متعاقدین می توانند با توافق و برای مدتی محدود ان را از بین ببرند مانند لزوم عقد بیع که متعاقدین می توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی لزوم ان را از بین ببرند ولی این کار برای مدت نامحدود مقدور نمی باشد(جعفر لنگرودی،1371، ص 64).و جواز حقی جوازی است که متعاقدین عقد جایز می توانند با توافق همدیگر جواز آن را از بین برده و تبدیل به عقدلازم کنند؛ مانند وکالت که با شرط وکالت یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم جواز آن از بین می رود اما اگر لزوم و جواز حکمی باشد در این صورت از عقد قابل انفکاک نبوده و به هیچ وجه نمی توان عقد لازم یا جایزی را با توافق متعاقدین به عقد جایز یا لازم تبدیل کرد مانند جواز ودیعه و رجوع در عقد هبه و لزوم نکاح و غیره.(جعفری لنگرودی، 1387،صص 127-128)
ج-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز عقود را مبتنی بر اراده متعاقدین دانسته و معتقدند جایز بودن عقد جزء ماهیت حقوقی بیشتر این عقود نیست و جز در مواردی که جایز بودن عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد مانند جواز وعده ی نکاح یا رجوع از هبه و وصیت،در بقیه موارد طرفین عقد می توانند عقد جایز را در روابط خود الزام آور سازند. حقوق دان مزبور معتقد است:
اراده می تواند هم در جانب تزلزل ارادی و هم در جانب تزلزل غیر ارادی عقد جایز موثر واقع شود چنانکه در مورد عقد وکالت به عنوان یکی از نمونه های رایج عقد جایز تصریح کرده اند که با اندراج شرط عدم عزل یا گنجاندن خود وکالت ضمن یک عقد لازم ،عقد وکالت از آن کسب لزوم میکند و در نتیجه تا وقتی که عقد لازم پا برجاست عقد جایز نیز ادامه یافته و استمرار خواهد داشت.همچنین در رابطه با شرط مخالف با حکم ماده 954 قانون مدنی،که به موجب آن کلیه عقود جایزه به فوت احد طرفین منفسخ می شود ،با استناد به ماده 777 قانون مدنی ،در مورد اعطای وکالت به مرتهن از سوی راهن برای بعد از مرگ خود، نتیجه گرفتهاند که حاکمیت اراده طرفین واصل آزادی قرار داد ها از چنان نیرویی برخوردار است که می تواند عقد جایز وکالت را حتی بعد از فوت موکل پا برجا نگه دارد .
برخی از حقوق دانان در عین حال که اثر اراده را در زوال تزلزل غیر ارادی عقود جایز پذیرفته اند و تصریح کرده اند که عقد جایز می تواند به گونه ای انشاء شود که با فوت و حجر دو طرف باقی بماند و در نتیجه توافق اشخاص و متعاقدین را در دگرگون ساختن طبیعت عقد مورد تصریح قرار داده اند اما نهایت اعلام داشته اند که گاهی این انقلاب سبب می شود که ماهیت عقد با عمل حقوقی دیگری منطبق شود چنان چه اگر در ضمن وکالت شرط بقای وکالت بعد از مرگ موکل شده باشد را نوعی وصایت دانسته اند نه وکالت (کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج) ،ص 51 ).
د-برخی از حقوق دانان درمقام تبیین ماهیت لزوم و جواز عقود معتقداند که لزوم و جواز جزء طبیعت و ذات عقد نیست و اغلب یک قاعده آمره نیز به شمار نمی آید و بدون آنکه ماهیت آنها را به طور دقیق بیان کنند نتیجه گرفته اند که افراد می توانند با توافق یکدیگر عقد جایزی را به صورت غیر قابل فسخ در آوردند.چنان چه اگر وکالت یا عدم عزل وکیل به صورت شرط ضمن عقد لازمی (مانند نکاح و بیع)بیاید در این صورت وکالت به پیروی از عقد خارج لازم ،وصف لزوم پیدا میکند و دیگر طرف قرار داد نمی تواند مانند عقود جایز هر وقت بخواهد آن را برهم زند .(صفایی،1387، ص 25.)
البته حقوق دان مزبور سپس تصریح کرده اند که «عقد جایز هیچگاه نمی تواند با توافق طرفین ویژگی های خود را به طور کامل از دست داده به صورت عقد لازم درآید. وتنها از جهت عدم قابلیت فسخ ممکن است مانند عقد لازم شود لیکن به هر حال با موت و جنون و سفه هریک از طرفین منحل می گردد و نمی توان این خصوصیت را که یک قاعده امری است از عقد جایز گرفت»(همان ،ص 39)
و-برخی از حقوق دانان با توجه به برخی مواد قانون مدنی مانند399 ،456 ،678 ، 578 ، 562 ،777 نتیجه گرفته اند که جواز و لزوم حکم نیست و حق است و مانند هر حق دیگر امکان سلب و اسقاط آن به صورت جزئی وجود دارد .بر همین اساس معتقدند که طرفین قرارداد می توانند آن را به گونه ای انشا ء کنند که با فوت و جنون و سفه احد طرفین منفسخ نشود همان طور که می توانند از ابتدا تحت عنوان عقد لازمی اعم از با نام یا بی نام تراضی نمایند واصل در قراردادها «قصد طرفین» است(العقود تابعه للقصود).(قاسم زاده، 1386، صص25.24).
ه- یکی دیگر از حقوق دانان نیز لزوم و جواز عقود را از احکام و به تعبیری از مقررات آمره دانسته اند و نه از حقوق و نه مقتضای عقد.(سکوتی نسیمی،1390،ص 36).
لذا مطابق این دیدگاه امکان تبدیل هیچ عقد لازمی به عقد جایز و بر عکس عقد جایز به عقد لازم نمی باشد و بر خلاف آنچه که برخی تصور کرده اند با درج عقد جایز در ضمن عقد لازم ،عقد جایز تبدیل به عقد لازم نمی شود بلکه اثر آن صرفا غیر قابل فسخ شدن آن به اراده مشروط علیه می باشد و آثار دیگر عقد جایز هم چنان باقی می ماند و بر همین اساس نیز با فوت ،جنون و سفه هر یک از طرفین،عقد جایز مزبور منفسخ میشود.چنان که هیچ عقد لازمی نیز با شرط خیار به عقد جایز تبدیل نمی شود و صرفا در مدت معین به وسیله صاحب خیار قابل فسخ می گردد
بند دوم- جریان خیار در عقد جایز
بحث خیار مختص عقود لازم میباشد زیرا عدم جریان خیار در عقود جایز از سوی محققان حقوق موضوعه یک مسئله مسلم حقوقی تلقی شده است. بررسی آثار مکتوب حقوقدانان این حقیقت را نشان می دهد که آنان وجود ماده 456 را که جریان خیارات را تنها در عقود لازم ممکن می داند، یک فرض قانونی دانسته و پرداختن به جریان خیار در عقود جایز را مانند برخی از فقیهان امر زائدی تلقی کردهاند، زیرا طبق نظر منکران جریان خیار در عقود جایز، جواز فسخ در ماهیت عقود جایز نهفته است و لذا از این منظر با وجود این امر ذات ی، فاید ه ای برای آن قابل تصور نیست(علامه حلی، بی تا، ص 516)
بحث جریان خیار در این عقود وجود ندارد به این دلیل مسئلۀ جریان و عدم جریان خیار در عقود جایز، چندان مورد بررسی و تحلیل فقیهان و حقوقدانان قرار نگرفته است . هرچند تلقی مذکور طبق فرض قانونی درست باشد و ماده 456 قانون مدنی به این بحث در عقود لازم پایان دهد، ولی اولاً، ماده مذکور در قلمرو عقود لازم است و سیاق ماده مذکور نشان می دهد که مفاد آن مشمول عقود جایز نیست و حتی استدلال برخی بر جواز ذاتی عقود جایز به فهم این سیاق کمک کند و ثانیاً، جریان خیار در عقود جایز می تواند فایده و آثار حقوقی داشته باشد و تصور بی فایده بودن این بحث مردود است، برای مثال صاحب خیار در این عقود می تواند از دو امتیاز فسخ بهره مند باشد و اگر دست او در استفاده از جواز فسخ ذاتی این عقود کوتاه گردد، از خیار برای فسخ عقود مذکور کمک بگیرد، مانند عقد هبۀ جایز که با تصرف لازم می شود، صاحب خیار می تواند آن را در این هنگام با استناد به خیار خود فسخ نماید. ثالثاً در مقام بحث علمی تعیین تکلیف حکم مسئله پیش از بررسی علمی آن روش صحیحی نیست . بنابراین، ضرورت طرح مسئلۀ جریان و عدم جریان خیارات در عقود جایز و بررسی و ارزیابی ادلۀ هر کدام از جریان و عدم جریان آن بسیار روشن است.(نجفی، 1376، ص 61) سؤال اصلی تحقیق در این مورد آن است که اگر کسی بخواهد جریان خیار را در عقود جایز رد نماید و یا آن را بپذیرد، توجیه فقهی هرکدام از رد و قبول چگونه است؟
قول مشهور فقیهان جریان هر نوع خیار را در عقود جایز رد کرده و آن را بر خلاف قواعد حاکم بر عقود جایز دانسته اند. این گروه از فقیهان تصریح میکنند: طبق قواعد حاکم بر عقود جایز، جریان خیار در آنها برخلاف اصل است، ولی قول مقابل فقیهان جریان خیار را در این نوع عقود مانند عقود لازم، صحیح تلقی کرده اند. متأسفانه ادلۀ این دو دیدگاه مورد بازبینی دقیق و ارزیابی محققان قرار نگرفته است و از این جهت در مسئله خلأ علمی وجود دارد.

مبحث دوم – سقوط خیارات
خیارات ممکن است بنا به دلایل متعددی زایل شوند در این مبحث این موضوع مورد بررسی قرار میگیرد. البته قبل از ورود به این بحث، اصل قابل اسقاط بودن خیارات را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم.
گفتار اول – اصل قابل اسقاط بودن خیارات
حق خیار قابل اسقاط به وسیله صاحب حق است یعنی صاحب آن می تواند با استناد به آن عقد را فسخ کند اختیار دارد حق خیار خود را اسقاط کند اسقاط حق خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود(کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 67). برای همین ماده 448 قانون مدنی مقرر می دارد: «سقوط تمام یا بعضی خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»
البته از نظر برخی از حقوق دانان ماده 448 قانون مدنی اختصاص به خیارهایی دارد که در زمان انعقاد قرارداد موجود هستند چرا که قبل از ایجاد خیار امکان اسقاط آن وجود ندارد.( امامی، 1382، ص 538) این عقیده با توجه به اطلاق ماده 448 قانون مدنی صحیح به نظر نمی رسد به خصوص اینکه اسقاط خیار را به امضا و تایید عقد تعبیر کرده و ایراد اسقاط مالم یجب را منتفی کرد(کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 68).
البته این موضوع که آیا اسقاط حق فسخ حتماً باید به صورت ارادی باشد یا اینکه با از بین رفتن سبب خیار، حق فسخ یا خیار خود به خود و به صورت قهری زایل می شود. موضوع اصلی این پایان نامه است که به صورت مفصل این موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.


پاسخ دهید