1-6-3-اجماع…………………………………………………………………………………………………………………………………………………27
1-6-4-عقل……………………………………………………………………………………………………………………………………………………28
1-7-مسئولیت در حقوق اسلام و ایران ………………………………………………………………………………………………………..28
1-7-1-مفهوم مسئولیت مدنی …………………………………………………………………………………………………………………….28
1-7-2-مسئولیت مدنی و کیفری …………………………………………………………………………………………………………………29
1-7-3-ارتباط دو مسئولیت مدنی و کیفری ………………………………………………………………………………………………..29
1-7-4-مبانی مسئولیت در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………30
1-7-4-1- قاعده لاضرر…………………………………………………………………………………………………………………………………30
1-7-4-2- قاعده اتلاف………………………………………………………………………………………………………………………………….30
1-7-4-3- قاعده تسبیب……………………………………………………………………………………………………………………………….31
1-7-4-4- ضمان ید………………………………………………………………………………………………………………………………………31
1-7-4-5- ضمان غرور………………………………………………………………………………………………………………………………….32
1-7-5-مسئولیت در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………………33
2-فصل دوم-عناصر و احکام تدلیس و انواع آن …………………………………………………………………………………………34
2-1 –قلمرو تدلیس ………………………………………………………………………………………………………………………………………34
2-2-عملیات فریبنده مدلِّس………………………………………………………………………………………………………………………….34
2-2-1- عناصر تدلیس …………………………………………………………………………………………………………………………………35
2-2-2-عنصر مادی تدلیس…………………………………………………………………………………………………………………………..35
2-2-3-عنصر روانی تدلیس ………………………………………………………………………………………………………………………….35
2-3-انواع تدلیس ………………………………………………………………………………………………………………………………………….37
2-3-1-تدلیس قولی (گفتار کاذبانه) ……………………………………………………………………………………………………………37
2-3-2-تدلیس فعلی(اعمال متقلبانه) …………………………………………………………………………………………………………..40
2-3-3-تدلیس سلبی(سکوت عمدی) ………………………………………………………………………………………………………….41
2-3-4-تدلیس ثالث………………………………………………………………………………………………………………………………………43
2-3-5- ترغیب به معامله یا تبلیغ…………………………………………………………………………………………………………………45
2-3-6-بررسی تدلیس در نکاح……………………………………………………………………………………………………………………..47
2-3-6-1-شرایط تأثیر تدلیس در نکاح ……………………………………………………………………………………………………….48
2-3-7 تدلیس در معاملات دولتی…………………………………………………………………………………………………………………49
2-4- تدلیس و نهادهای مشابه-حیله و تقلب نسبت به قانون و تدلیس………………………………………………………50
2-4-1- تدلیس و نظریه اشتباه…………………………………………………………………………………………………………………….50
2-4-2-اکراه و تدلیس……………………………………………………………………………………………………………………………………54
2-4-2-1 – تعریف اکراه و مفهوم آن …………………………………………………………………………………………………………54
2-4-2-2-اثر حقوقی اکراه ……………………………………………………………………………………………………………………………54
2-4-3-تدلیس و قاعده غرور ………………………………………………………………………………………………………………………..55
2-4-4-تدلیس و عیب ………………………………………………………………………………………………………………………………….57
2-4-5-تدلیس و غبن ………………………………………………………………………………………………………………………………… 58
2-4-6- تدلیس و تخلف از شرط صفت ……………………………………………………………………………………………………… 59
2-5-حیله و تقلب نسبت به قانون و تدلیس ………………………………………………………………………………………………..61
2-5-1- تقلب نسبت به قانون………………………………………………………………………………………………………………………..63
2-5-2-مقایسه تدلیس و تقلب نسبت به قانون ………………………………………………………………………………………..65
3- فصل سوم –آثار –ضمانت اجرا – جبران خسارت ………………………………………………………………………………67
3-1-تأثیر تدلیس بر سرنوشت عقد ………………………………………………………………………………………………………………67
3-2- چگونگی و اقسام ضمانت اجرا …………………………………………………………………………………………………………….72
3-2-1-کلیات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….72
3-2-1-1-بطلان و عدم نفوذ و فسخ قرارداد ……………………………………………………………………………………………….73
3-2-1-2-اجرای مفاد حق به طور مستقیم …………………………………………………………………………………………………73
3-2-1-3-فشار به مدیون برای اجرای حق ………………………………………………………………………………………………….74
3-2-1-4-الزام به جبران خسارت-مسئولیت مدنی …………………………………………………………………………………….74
3-2-1-5-شیوه های فسخ قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………….74

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

3-3- آثار فسخ ………………………………………………………………………………………………………………………………………………75
3-3-1-انحلال عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………………….77
3-3-2-انتفاء شرط به لحاظ انحلال عقد ……………………………………………………………………………………………………..78
3-3-3-اصل بازگشت عین آثار قبل از عقد…………………………………………………………………………………………………..79
3-3-3-1-نظریه حضرت امام خمینی (ره) در طریقه استرداد عوضین ………………………………………………………80
3-3-3-2-نظریه شهید ثانی در استرداد بدل عوضین …………………………………………………………………………………80
3-3-4-جواز انتقال منافع ……………………………………………………………………………………………………………………………..81
3-4-اسقاط خیار تدلیس ………………………………………………………………………………………………………………………………82
3-5-لزوم فوریت فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………….82
3-6-اعلام فسخ ……………………………………………………………………………………………………………………………………………83
3-6-1-اعمال حق فسخ از طریق لفظ ……………………………………………………………………………………………………….. 83
3-6-2-اعمال حق فسخ از طریق فعل ……………………………………………………………………………………………………….. 84

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-7-اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد ………………………………………………………………………………………………………… 84
نتیجه گیری …………………………………………………………………………………………………………………………………………………..85
منابع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..88
چکیده
تدلیس به معنای فریبکاری و نیرنگ بازی و حیله گری است. و در اصطلاح فقهی و حقوقی به این معنی است که یکی از طرفین عقد یا قرارداد با انجام اعمالی توأم با فریب، موجب مشتبه شدن امر بر طرف دیگر می شود به نحوی که یا با کتمان عیب و نقص مورد معامله و یا با اظهار صفت کمال در مورد معامله در حالی که فاقد آن است، سرانجام در شکل گیری اراده طرف مقابل مؤثر افتاده و موافقت او را جهت انعقاد عقد جلب می کند. در حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه، تدلیس در باب خیارات مورد بحث قرار گرفته است و این امر از عیوب اراده خارج می باشد . زیرا عیب اراده در فقه امامیه منحصر به اکراه و اشتباه می باشد . لذا تصور نادرست ناشی از حیله و فریب اگر به حد اشتباه مؤثر در عقد نرسد، تأثیری در نفوذ صحت عقد ندارد و تنها حق فسخ به فریب خورده می دهد . از مصادیق شایع تدلیس در فقه،می توان به تدلیس ماشطه در نکاح و تدلیس تصریه در بیع حیوان نام برد. البته در جوامع امروزی با عنایت به تنوع زندگی و نوع معاملات و روابط اقتصادی نوین،تدلیس مصداق های بیشتری خواهد داشت و دامنه شمول آن در حال گسترش می باشد. تدلیس علاوه به جنبه صرف حقوقی ، بعضاً جنبه جزایی هم خواهد داشت و مرتکب آن به عنوان یک مجرم واجد مجازات کیفری است . از جمله می توان به تدلیس در معاملات دولتی، تدلیس در کلاهبرداری ، نام برد. دیگر اینکه ارتکاب تدلیس از سوی هر یک از طرفین امکان پذیر است و حق فسخ برای فریب خورده محفوظ خواهد ماند.
واژگان کلیدی: تدلیس- عیوب اراده- ضرر- فسخ-جبران خسارت
مقدمه
مقررات مربوط به تدلیس در معاملات و دیگر عقود در تاریخ حقوق سابقه ی طولانی دارد در فقه تدلیس در باب خیارات مورد بحث قرار گرفته است برخی فقها آن را تحت عنوان مستقل خیار تدلیس مورد بحث قرار داده اند و در آن به مواردی خاص از مصادیق تدلیس پرداخته و عده ای آن را در مباحث مربوط به خیار عیب و خیار تخلف از وصف مورد بحث قرار داده اند . قانونگذار ایران تدلیس را از جمله خیارات می شمارد و در مواد 438 تا 440 قانون مدنی بدان می پردازد . هم چنین ماده 764 قانون مدنی از تدلیس در صلح سخن می گوید برخی حقوقدانان هم از ماده 1128 قانون مدنی تدلیس در نکاح را استنباط کرده اند . ماده 647 قانون مجازات اسلامی هم مقرر می دارد: هر یک از زوجین که قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی ، موقعیت اجتماعی و … فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد .
قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه تدلیس را از عیوب اراده نمی داند و فقط به زیان دیده حق فسخ عقد را می دهد به این ترتیب، قراردادی که با تدلیس منعقد می شود معتبر و نافذ است و تدلیس در نفوذ عقد بدون اثر خواهد بود. با توجه به نظریه خیارات و ضمانت اجرای خیار در فقه امامیه ، نمی توان در حقوق ایران تدلیس را از عیوب اراده به شمار آورد .
در این تحقیق سعی شده است که اظهار نظر فقها و حقوقدانان اسلامی درباره تدلیس و تأثیر آن بر اراده و آثار و ضمانت اجرای آن مورد بحث و بررسی قرار می گیرد. لذا اگر چه از لحاظ پیشینه تحقیق در خصوص تدلیس نکاح و یا مقایسه تطبیقی تدلیس در حقوق اسلام با حقوق کشورهای اروپایی از جمله فرانسه و انگلیس و تحول تدلیس در حقوق خصوصی کتب و مقالاتی به رشته تحریر در آمده است. امّا در این تحقیق منحصراً به بررسی تأثیر تدلیس بر اراده در حقوق اسلامی و منطبق با نظریات فقها عظام و حقوقدانان و قانون مدنی ایران پرداخته می شود و به نمونه های از تدلیس در اسلام از جمله تلقی الرکبان و نجش و تدلیس ماشطه و تدلیس تصریه اشاره خواهد شد.
قبل از ورود به فصل اول ابتدائاً طرح تحقیق شامل: بیان مسأله – اهداف تحقیق – پیشینه تحقیق – روش تحقیق – سؤالات و فرضیه تحقیق بیان خواهد شد.
سپس در فصول این پایان نامه موارد شرح ذیل بترتیب تشریح خواهد شد :
فصل اول – کلیات شامل: تعاریف و مفاهیم-تعاریف لغوی و فقهی و حقوقی تدلیس و اراده -اصل آزادی قراردادی – موانع آزادی قراردادی-عیوب اراده– تفاوت رضا و اراده- حاکمیت اراده بر اعمال حقوقی–منابع فقهی مربوط به تدلیس ، جایگاه حسن نیت در حقوق اسلام و ایران –مسئولیت در حقوق اسلام و ایران
فصل دوم – احکام شامل: قلمرو تدلیس ، شرایط تدلیس و انواع تدلیس از حیث نحوه ارتکاب–تدلیس ثالث- ترغیب به معامله یا تبلیغ – بررسی تدلیس در نکاح – بررسی تدلیس در معاملات دولتی – بررسی تدلیس و نهادهای مشابه – و حیله و تقلب نسبت به قانون
فصل سوم آثار شامل: تأثیر تدلیس بر سرنوشت عقد – چگونگی و اقسام ضمانت اجرا – آثار فسخ – اسقاط خیار تدلیس – اعلام فسخ – نتیجه گیری
طرح تحقیق
الف- بیان مسأله
تدلیس به معنای فریبکاری و ایجاد اوضاع و احوالی است که امر به طرف دیگر معامله مشتبه شود و اعتقاد خلاف واقعی در او ایجاد گردد و از مصادیق آن، کتمان عیب و نقص مورد معامله با علم به آن و یا اظهار صفت کمال در مورد معامله است در حالی که فاقد آن است . در هر حال تدلیس موجب ترغیب طرف معامله (فریب خورده)و ایجاد داعی در او می شود و به همین دلیل در جریان شکل گیری اراده شخص متعامل مؤثر است، بدین گونه که در مرحلۀ تصور شخص از مورد معامله تأثیر گذاشته باعث می شود اعتقادی خلاف واقع دربارۀ مورد معامله پیدا کند و آگاهی و شناخت او درباره مورد معامله کامل نباشد. در حقوق ایران ، تدلیس را «فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی » تعریف می کند . در حقوق ما تدلیس عیب اراده محسوب نمی شود . چون عیب اراده منحصر به اکراه و اشتباه می باشد . لذا تصور نادرست ناشی از حیله و فریب اگر به حد اشتباه مؤثر در عقد نرسد تأثیری در نفوذ و صحت عقد ندارد و تنها حق فسخ به فریب خورده می دهد . از طرفی هم در ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی معاملات قصد طرفین و رضای آنها می باشد . اراده که همان رضا به انعقاد قرارداد یا عقد است یکی از فروض لازم برای صحت معاملات است به نحوی که بدون وجود اراده و بعبارتی توافق دو اراده و اعلام بیان اراده، انعقاد عقد با بطلان یا فسخ یا عدم نفوذ مواجه است . فلذا جوهر عقد توافقی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی، بین دو یا چند شخص انجام می شود و رکن اساسی آن اراده کسانی است که به رضای خویش عهده دار امری می گردند . مبنای هر قصد رضایی است که در اثر تصدیق عمل، از پیش در ذهن به وجود آمده است . به بیان دیگر ،این دو ]قصد و رضا[برای ایجاد عقد لازم و ملزوم یکدیگرند :یعنی رضایی که منتهی به قصد انشاء نگردد اثری در عالم حقوق ندارد و قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد به طور کامل مؤثر نیست چنان که کسی به اجبار وادار به معامله ای شود با آن که قصد ایجاد نتیجۀ عقد را دارد چون این قصد بر رضای واقعی تکیه ندارد ، به تنهایی قادر به ایجاد آن نتیجه نیست.
در این تحقیق که با استفاده از متون فقهی و مواد قانونی مرتبط و نیز مصادیق خارجی آن در عقود و معاملات به بررسی تأثیر تدلیس در اراده خواهیم پرداخت با سؤالات ذیل مواجه هستیم که در فصول مربوطه پاسخ داده خواهد شد.
1-تدلیس به چه مفهومی است ؟2-آیا تدلیس موجب بطلان معامله است؟ یا موجب فسخ یا عدم نفوذ معامله ؟3-چه ارتباطی بین تدلیس و نهادهای مشابه وجود دارد ؟4-آیا تدلیس از عیوب اراده محسوب می شود؟ 5-نقش اراده در صحت معاملات چیست ؟6-شرایط تدلیس و عناصر آن کدامند؟
بنابراین با توجه به سؤالات فوق تلاش بر آن است که به تبیین ماهیت تدلیس و اراده بپردازیم و مصادیق تدلیس را در ابواب فقهی و قانونی مورد بررسی قرار دهیم و معیارهای دقیق برای مصادیق تدلیس بدست آوریم .
ب- اهداف تحقیق :شامل اهداف آرمانی و کلی و اهداف ویژه و کاربردی می باشد که عبارتند از:
1-تبیین مصادیق تدلیس در حقوق داخلی براساس مستندات فقهی و قانونی
2-تبیین مبانی حقوقی موافقین و مخالفین تأثیر تدلیس بر اراده
3-بیان وضعیت حقوقی معاملات مبتنی بر تدلیس
4-تبیین مصادیق ترغیب مجاز یا تحریک به معامله
5- تبیین نحوۀ جبران ضرر و زیان وارده به فریب خورده (مدلَّس)
پ- پیشینه و تاریخچه موضوع تحقیق
مسأله تدلیس و تأثیر آن بر اراده از قدیم الایام بین فقها مورد بحث بوده است و فقهای اسلامی به ویژه فقه امامیه به این موضوع پرداخته اند . از مصادیق کهن آن تدلیس ماشطه در نکاح و تدلیس تصریه در بیع می باشد. امروزه علاوه بر مصادیق مذکور با توجه به گستردگی روابط اجتماعی و تنوع عقود و معاملات این موضوع از دامنۀ بیشتری برخوردار می باشد . به همین جهت در ابواب فقهی و نظریات علمای حقوق به بررسی مصادیق و آثار آن در عقود و معاملات اشاره شده است .
تحقیق حاضر با لحاظ همه بررسی های قبلی از جمله متون فقهی و کتب حقوقی که بعضاً در غالب تطبیق با حقوق خارجی هم به رشته تحریر درآمده است از بهره برداری آن نظریات برخوردار شده و در همه فصول سعی بر آن خواهد شد که در اثبات طرح تحقیق از سوابق قبلی نهایت استفاده مطلوب شود. در این راستا خاطر نشان می سازد که اگر چه در زمینه تدلیس کتب و مقالاتی به چاپ رسیده است ولی هیچکدام به طور انحصاری به بررسی تأثیر تدلیس بر اراده نپرداخته اند بلکه غالباً در تشریح یک موضوع خاص مثل نکاح و یا مقایسه تطبیقی با حقوق بین المللی به ویژه با حقوق فرانسه و انگلیس پرداخته اند . اما در این تحقیق سعی بر این است که ضمن تشریح ماهیت تدلیس و اراده ، سرانجام به بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده پرداخته می شود .
پیشینۀ تحقیق هایی که در زمینه تدلیس و اراده تاکنون انجام گرفته است به شرح زیر می باشد:
الف-کتب:
1-سوءعرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق اسلام -نوشته مهدعلی بهروم ترجمه جلیل قنواتی
2- مطالعه تطبیقی تدلیس در حقوق ایران و انگلیس و فقه امامیه- تألیف سید امیرمهدی امین .
3-تدلیس، مطالعه تطبیقی در حقوق فرنسه،انگلیس ،اسلام و ایران –نوشته دکتر پرویز اوصیاء
4-تأثیر اراده در حقوق مدنی-نوشته دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی
ب-مقاله و پایان نامه
تحول تدلیس در حقوق خصوصی، مجموعه مقالات حقوقی-به قلم محمدرضا قنبری
تدلیس در نکاح در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی آن با فقه حنفی- پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق (ع)-احمد ملایی
ت-روش تحقیق:
این تحقیق به صورت توصیفی و با استفاده از منابع کتابخانه ای به صورت تطبیقی در آراء و نظریات فقهی و حقوقدانان ایرانی و به استناد قانون مربوطه صورت می گیرد .نیز برای دسترسی جامع تر به منابع مربوطه از نرم افزارها و پایگاه های اینترنتی استفاده شده است .
ث- سؤالات تحقیق
1- تدلیس چه تأثیری در سرنوشت عقد دارد ؟
2- چه تفاوتی بین تدلیس و اشتباه وجود دارد ؟
3-آیا تدلیس از عیوب اراده محسوب می شود؟
4-منابع فقهی مربوط به تدلیس کدامند؟
ج-فرضیه های تحقیق
1-تدلیس در بطلان عقد اثری ندارد و فقط حق فسخ به زیان دیده می دهد.
2-تدلیس برخلاف اشتباه که اراده مدلّس را مختل می کند تأثیری در اراده ندارد.
3-تدلیس از عیوب اراده محسوب نمی شود.
4-در منابع معتبر اسلامی شامل قرآن کریم و حدیث نبوی (ص) و روایات ائمه (ع) و اجماع و عقل ، تدلیس امری مذموم شمرده شده و از آن نهی شده است .
1- فصل اول – کلیات ،تعاریف و مفاهیم
مفهوم تدلیس
1-1-1- مفهوم لغوی تدلیس
تدلیس لغتی است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقی ما شده است و در کتاب های لغت عربی به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می باشد. (ابن منظور، 1405: 86).
ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است (همان ) تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب کالا از مشتری معنا شده است.
1-1- 2- مفهوم اصطلاحی تدلیس
در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا و جود دارد. و نیرنگ باز بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف ، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. به همین جهت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری قرابت دارد (کاتوزیان،1371: 397و398 )
فقهای اسلامی ، از تدلیس ماشطه در نکاح و تصریه در حیوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدلیس نمی پردازند و خیار تدلیس را از فروع خیار عیب یا خیار غبن می دانند . شهید ثانی در کتاب «مسالـک الافهـام» در خصوص تصریه بیـان می دارد : در این جـا فروشنده صفت کمـالی را در حیـوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آن چه هست بازده دارد در حالی که این امر حقیقت ندارد. این عمل سبب تدلیس و حرام است (شهید ثانی،1414،ج1: 194)
دکتر لنگرودی تدلیس را منحصر به موردی می داند که صفت کمالی را برای معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عیب را از موارد اعمال خیار می دانند نه خیار تدلیس (جعفری لنگرودی، 1387: 144و145).
در «مصباح الفقاهه» مرحوم آیت الله خویی آمده: تدلیس از لحاظ لغوی عبارت است از مشتبه ساختن حقیقت امر به دیگری یا مخفی ساختن عیب کالا از مشتری و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتی که در کالا نمی باشد و از لحاظ فقهی نیز همین معنا را دارد و نتیجه گرفته که صرف ایجاد کردن رغبت و انگیزه در مشتری تدلیس محسوب نمی شود و گر نه باید می گفتیم که هر نوع تزیین کالایی حرام است. زیرا هر تزئینی باعث تمایل و رغبت مشتری خواهد شد و این سخنی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نمی شود. (خویی، 1417 :205 و 206)
در حقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی از تدلیس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدنی «تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» با این که در این تعریف روشن نیست که منظور از «عملیات» و ضابطه تحقق «فریب » چه می باشد اما اجمالاً می توان دریافت که :
1 ـ عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس).
2 ـ این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس).
1-2-مفهوم اراده
1-2-1- مفهوم لغوی اراده
اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معین ج1) و این همان معنایی است که در لغت عرب وجود دارد.
1-2-2- مفهوم اصطلاحی اراده
در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان ، اراده را به خواستن معنی کرد منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به بیان می آید براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود . (بند 1 ماده 190ق.م)
منظور از اراده که حاکمیت آن به عنوان اصل مطرح می باشد به معنی اراده انشایی یعنی قصد انشا است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است.
در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل، انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است.(شهیدی، 1390، ج1: 55 و56)
1-2-3-تبیین اراده و اصل آزادی قراردادی
عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجی نیست ،لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر ،به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است . به این جهت ماده 191 ق.م مقدر می دارد که :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوۀ تنظیم عبارات ماده مذکور ، روشن می شود که سازنده عقد ، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد ،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده می تواند با لفظ یا نوشته یا هر عملی که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهیدی، 1390، ج1: 142)
دکتر لنگرودی در دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت به تفضیل از اراده سخن به میان آورده است وی اراده را به شقوق مختلفی تقسیم بندی کرده که در این جا به ذکر 2 نمونه اکتفا می شود .
1-اراده ظاهری: وقتی شخصی عقدی را منعقد می کند پیش از ایجاب و قبول در فردی مراحلی از نظر تکون رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می گذرد ،ممکن است در ضمیر او قصد، با مشخصاتی تکون پیدا کرده باشد . لکن با همان مشخصات در خارج عرضه نشده باشد و ممکن است با همان مشخصات عرضه شده باشد. بنابراین قصد عاقد با مشخصات که از راه ایجاب و قبول عرضه شده است اراده ظاهری و قصد نوعی نامیده می شود .
2-اراده باطنی: قصدی است که به مرحله انشاء رسیده و لکن صرفنظر از تجلی خارجی آن،مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد بنابراین در اراده باطنی دو طیف را به شرح ذیل باید در نظر گرفت الف)اراده ای که مراحل تردید را پشت سر نهاده و به کمال رسیده و به مرحله انشاء و جهش و ابراز رسیده است ب)صرفنظر از تجلی خارجی ،که به وسیله الفاظ یا نوشته یا اشاره یا فعل ، صورت می گیرد مورد توجه از نظر علمی باشد . چنین چیزی را اراده باطنی نامیده اند.(جعفری لنگرودی ،1385، ج1: 102 و 103)
قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می شود. در مقابل ،قصد درونی معامله کننده اراده ی باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی با اعلام قصد خود قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند(صفایی، 1392،ج2: 64)
دکتر عباس زراعت در شرح مبسوط مکاسب ، قصد و اختیار را از زبان شیخ انصاری اینگونه بیان می کند: یکی از شرایط طرفین قرارداد اختیار است و منظور از اختیار قصد انجام مفاد قرارداد با رضایت است و اختیار در این جا در مقابل کراهت و عدم رضات قرارداد بنابراین اختیار در مقابل اجبار و قهر موردنظر نیست و قبل از آنکه اجماع فقها بر اعتبار رضایت و اختیار دلالت نماید آیه 29 سوره نساء دلالت به آن داشته و می فرماید : اکل مال مسلمان جزء با رضایت وی حلال نیست . دلیل بعدی روایتی است که مورد قبول همه فقهای مسلمان بوده و حضرت محمد(ص) فرموده اند: از امت من نه چیز یا شش چیز مرتفع گردیده یا برداشته شده است و یکی از آنها چیزی است که به آن مجبور شده باشند .(عباس زراعت،1390: 79 و 80)
1-2-3-1- توافق اراده ها:
ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله چهار شرط اساسی را بیان کرده است :1-قصد طرفین و رضای آنها 2-اهلیت طرفین3- موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله. جایگاه توافق اراده ها در اولین شرط این ماده قانونی می باشد و از مصادیق عملی آن در ایجاد یک اثر حقوقی ایجاب و قبول می باشد .
عقد، عمل حقوقی دو طرفه است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می آید . این ماهیت حقوقی ، زمانی به طور صحیح واقع می شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد . بنابراین ، آنچه طرفین عقد، انشای آن را قصد می کنند باید امر واحدی باشد. زیرا در غیر این صورت ، توافق ایجاد نمی گردد و عقدی واقع نمی گردد . همکاری دو اراده جز با توافق آنها میسر نمی شود . توافق اثربخشی که روابط حقوقی را ایجاد می کند از اجتماع و هماهنگی دو عنصر قصد و رضای طرفین معامله برای ایجاد اثر حقوقی پدید می آید . موضوع ابراز و اظهار قصد و رضای درونی آن چنان از اهمیت برخوردار است که فقها اظهار و ابراز طرفین «ایجاب و قبول» را رکن قرارداد شمرده اند(محقق داماد و …، 1389، ج2: 5)
در قانون مدنی ایران مطابق ماده 194: انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد و نیز ماده 194 قانون مدنی از دیگر نحوه ابراز اراده در عقد سخن می گوید: الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشای معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته باشد والّا معامله باطل است و بالاخره در ماده 195 قانون مدنی نیز معامله در حال مستی و بیهوشی یا خواب را به واسطه فقدان قصد، باطل اعلام کرده است که همگی این شرایط مبیّن این است که قصد و رضای طرفین در عقد باید وجود داشته باشد و فقدان قصد موجب بطلان معامله خواهد شد .
1-2-3-2- ایجاب
-ایجاب در لغت عرب مصدر باب “افعال” و ریشه آن ماده “وجب” است این ماده در لغت معانی فراوان دارد که از جمله آنها ثبوت ، الزام ، وقوع و سقوط است.(همان ، ص6)
مرحوم دکترکاتوزیان در معنی ایجاب بیان کرده است : ایجاب اعلام ارادۀ کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به معامله دعوت می کند به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد به مفاد آن پای بند شود .خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد برای مثال: تاجری که کالای خود را با ذکر بهای آن و شرایط فروش در معرض دید عموم می گذارد و یا برای فروش آن در روزنامه ها و مجله ها اعلان می کند در واقع ایجاب قرارداد را به عموم اطلاع کرده است .
این گونه پیشنهادها در صورتی ایجاب می شود که حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد وگرنه، صرف دعوت به معامله و گفتگو دربارۀ آن تعهدی برای گوینده ایجاد نمی کند و قبول چنین دعوتی موجب بستن قرارداد نمی شود و فروشنده ای که بدون ذکر قیمت رهگذران را دعوت به دیدن کالا و خرید می کند یا از اوصاف ممتاز از آن سخن می گویند ، همیشه می تواند از فروش خودداری کند و قبول این دعوت هم عقد بیع را واقع نمی سازد (ماده 339 ق.م) پس، می توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد.(کاتوزیان، 1392: 71)
محقق داماد به نقل از حضرت امام خمینی رضوان ا.. بیان می کند: در عقود تملیکی ایجاب عبارت از انشاء و احداث تملیک کالایی در مقابل عوض یا بدون آن و «موجب» کسی است که این فعل انشایی به او استناد داده می شود و قبول کننده این اثر حقوقی را می پذیرد . شیخ انصاری در این باره در کتاب مکاسب بیان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ایجاب از طرف زن انشاء می شود هر گاه زوج به زوجه بگوید: خود را به تزویج تو درآوردم و زن نیز قبول کند. انشای زوج ،ایجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زیرا زوج ، اثر حقوقی (زوجیت) را احداث و مقتضی را ایجاد کرده است و گفتۀ زن، انفعال و پذیرش فعل انشایی زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضی می کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)
1-2-3-3- قبول :
قبول نیز مانند ایجاب، رکن عقد تلقی می شود و انشای آن برای تحقق عقد ضروری است با وجود این فقیهان در تبیین ماهیت قبول، آرای متفاوتی را مطرح ساخته اند، برخی قبول را کلام دومی دانسته اند که پس از ایجاب انشاء می شود و به این ترتیب در تحلیل ماهیت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخی نیز قبول را انشای طرفی دانسته اند که از اهمیت اصلی در قرارداد برخوردار نیست. گروهی نیز قبول را پذیرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعریف می کنند. گویندۀ ایجاب، اثر حقوقی موردنظر را احداث و تأسیس می کند و مخاطب ایجاب با انشای خود این اثر ایجادی و تأسیسی را می پذیرد و در واقع مانع تأثیر ایجاب را برمی دارد . شیخ انصاری قبول را به چهار قسم تقسیم می کند. 1-التزامی از طرف قابل، مغایر با التزام ایجابی، در عقود و معاوضی مانند بیع و اجاره ،قبول چنین مفهومی دارد. 2- التزامی از طرف قابل، موافق با التزام ایجابی:در عقودی مانند صلح محاباتی، قبول دارای این مفهوم است. 3-رضایت به ایجاب همراه با مطاوعه، در عقودی مانند رهن ،هبه و قرض قبول به این مفهوم به کار می رود. 4-صرف رضایت به ایجاب . در عقودی مانند وکالت و عاریه، قبول این مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)
بنظر می رسد که براساس حاکمیت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الی- 195قانون مدنی نیز تصریح شده است ابراز قصد و رضای طرفین عقد که پاسخ متقابل دو ایجاب و قبول خواهد بود ، برای انعقاد عقد یک امری اجتناب ناپذیر است و در تمامی عقود باید این اعلان قصد و رضا که یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غیر اینصورت معامله یک معامله صحیحی نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.
1-2-4- اصل آزادی قراردادی :
اصل آزادی قراردادی یعنی چه؟ مرحوم دکتر کاتوزیان درباره مفاد اصل آزادی قراردادی می فرماید: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند مگر این که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزیان، 1392،چ8: 56)
دکتر جعفری لنگرودی در خصوص اصل استقلال اراده بیان می دارد : در سایه آزادی اراده ، هر فرد می تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس برای اینکه به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به ارادۀ او احترام نهاد و قانون وظیفه ای جز این ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگیرد . برای احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادی اراده باشد بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر اینکه خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون و طبیعت وفق می دهد.
ماده 10 ق.م. نیز همین مضمون را با اندک تفاوت بدین صورت بیان می کند.:« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». فقیهان معاصر بیشتر تمایل دارند که هر عقد معقول و اخلاقی موردنیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد ، به عنوان منبع التزام بپذیرند و قلمرو حکم «وفای به عقد» (اوفوا بالعقود) را محدود به پیمان های عهد رسول (ص) نسازند . پس می توان گفت : ماده 10 ق.م آخرین گام در تحول فقه است که در قوانین رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادی قراردادی را به عنوان اصل بپذیرند و به دنبال صورت واژه نباشد منتها باید توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه این که حقوق کارگذار اراده شد . (جعفری لنگرودی، 1392، چ3 : 18و19-56و57)
به نظر مرحوم کاتوزیان از اصل «آزادی قراردادی » چهار نتیحه اساسی بدین شرح گرفته می شود :
1-اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورت که مایلند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که مورد استعمال و اهمیت زیاد داشته به صراحت پیش- بینی کرده است و به همین مناسبت آن را (عقود معینه) نامیده است مانند عقد بیع ، اجاره ، صلح ، هبه و ودیعه و قرض … و مانند اینها
2-قرارداد، تنها به تراضی محقق می شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد . دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیز تشریفات دیگر مانند حضور گواهان و تنظیم سند، ندارد .
3-پس از انعقاد قرارداد ، دو طرف پای بند و ملزم به رعایت آن هستند تا زمانی که عقد در نتیجه توافق دیگری اقاله و یا به علت قانونی فسخ نشده است دو طرف ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند و دادگاه نمی تواند به بهانه رعایت عدالت و انصاف مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند(مواد 219 و 230 ق.م)

4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است ( ماده 231ق.م ) در اجتماع منظم، آزادی هر کس محدود به آزادی دیگران است . هیچ کس نمیتواند جز در موارد استثنایی ، تعهدی به دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد.(کاتوزیان، 1392،چ8 : 57و58)
1-2-5- موانع آزادی قراردادی :
اصل حاکمیت اراده با گستره ای که فردگرایان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسی درانعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است چنان که ماده10 ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر این می کند که برخلاف قانون نباشد . همین معنی به صورت دیگری در ماده 1288 ق.م تأیید شده است : «مفاد سند رسمی در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد ». موانع آزادی قرارداد به قانون منحصر نمی شود همه مصالح و ارزش های اجتماعی در قانون نیامده است و دادرس باید آزاد باشد که نهادهای اخلاقی و اقتصادی را ارزیابی کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضی می بیند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پایه همین واقعیت اعلام می کند :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارددهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )
پس موانع آزادی قراردادی را در سه عامل باید جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومی3)اخلاق حسنه
1-2-5-1- قانون:
قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شروط نباشد ولی تمام اشکال در این است که بسیاری از قوانین به منظور تعبیر و تفسیر ارادۀ طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال ، با آن که یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، دو طرف می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنین با وجودی که مستأجر باید بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است برای تأدیه آن مواعد مخصوص معین شود.تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی، یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس ، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همین جهت ، برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است ولی ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته می شود فقط باید دید، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصیتی دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنایی برای تشخیص مصداق های موردنظر تردید به دست آورد.
1-غالب مقرراتی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این موارد از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آنها تردید کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی مواد را مختل می سازد . برعکس در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)
2-در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالی را امری ساخته است ماده 30 قانون مدنی می گوید :«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » پس اگر اراده طرفین با متنی از قانون مخالف باشد، باید آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتی که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومی باشد(ماده 975ق.م) : یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که، منظور قانونگذار ایجاد قاعده تخلف ناپذیر بوده است .
-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است و تخلف از آن فقط در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقدر داشته از این گونه است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضی کنند، چنان که در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد.(همان :59و60)


پاسخ دهید