7- فرضیه ها
فرضیه های این تحقیق عبارتند از :
– اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز و وجه تمایز طرحهای عمرانی و غیر عمرانی به چه نحو می باشد.
– ریشه بروز اختلافات و اهم ادعاهای پیمانکاران و محدوده مسئولیت ایشان باید احصاء و راهکار متناسب با هر یک مد نظر قرار گیرد.
8- روش تحقیق
روش تحقیق در این رساله به شیوه کتابخانه ای و از طریق فیش برداری صورت خواهد گرفت و از روش توصیفی ، تحلیلی ، کاربردی ، تاریخی و در مواردی تطبیقی و در صورت لزوم مراجعات آماری و میدانی استفاده خواهد شد ، که نگارنده با هدایت اساتید محترم به کنکاش در منابع قانونی ، آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه ، متون فقهی و نظریات علمای حقوق و سایر منابع نوشتاری و غیره پرداخته و در جهت تبیین نظریات مکتسبه ، به صورت مستقل و با مراجعه به منابع مختلف به شناخت آسیب ها و ارائه راهکاری مناسب پرداخته خواهد شد.

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

9- ساختار تحقیق
فرآیند این پژوهش ، در چهار فصل به ترتیب ذیل ارائه می گردد :
فصل نخست ، که شامل دو مبحث می باشد . در مبحث اول به کلیات موضوع ومفاهیم و تعاریف و جایگاه پیمان در عقود پرداخته می شود و در مبحث دوم نظام حاکم بر پیمانهای دولتی و خصوصی و وجه تمایز آنها بیان می گردد.
در فصل دوم ، که شامل دو مبحث می باشد به اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی و وجه افتراق طرحهای عمرانی و غیر عمرانی مورد بحث قرار می گیرد.
در فصل سوم ، که شامل سه مبحث است ، در مبحث اول ، به ریشه مشکلات و منشاء بروز اختلافات در مرحله برگزاری مناقصه و دوران اجرا پرداخته شده . در مبحث دوم به علل بروز ادعای پیمانکاران و مهمترین آنها و در ادامه راهکارها و پیشنهادات مربوط به این بخش ارائه شده است. در مبحث سوم محدوده مسئولیت پیمانکار در زمان اجرا و پس از اتمام قرارداد بیان گردیده .
در فصل چهارم ، که متشکل از دو مبحث می باشد در مبحث اول به داوری و جایگاه آن در قراردادهای ساخت و ساز اشاره شده است. در مبحث دوم نظام فنی و اجرایی طرحهای عمرانی آسیب شناسی و راهکار مدنظر ابراز گردیده و در پایان نتیجه گیری و پیشنهادات گنجانده شده است.
طرح بحث :

دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی ، مالک بزرگترین طرحهای عمرانی ، بزرگترین کارفرما ، بزرگترین خریدار کالا و خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگترین عرضه کننده آنهاست.
قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی منعقد می سازد دارای عناوین مختلفی اند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری معروفند.
در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها ، قراردادهای حکومتی خوانده می شوند . در پاره ای از نظام های حقوقی جهان از جمله استرالیا ، هند و کشورهای اسکاندیناوی ، عنوان قراردادهای عمومی ، بر توافقات مزبور گذاشته می شود. در مجموع منظور از این نوع قراردادها ، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی می شوند.
در نظام حقوقی ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است . حقوقدانان ایرانی به تأسی از حقوق فرانسه ، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده اند ، با این حال حسب مورد از عنوانهای «قراردادهای دولتی» و «پیمانهای عمومی» نیز استفاده شده است . در این رساله به تبعیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) از نام «پیمان» و در موارد دیگر از «قراردادهای پیمانکاری دولتی» و یا «قراردادهای دولتی »استفاده شده است.
1-1- مبحث نخست- تعاریف ، مبانی حقوقی پیمان ، ماهیت قراردادهای دولتی
1-1-1- گفتار اول : تعاریف
1-1-1-1- قرارداد پیمان (قرارداد اداری)
یکی از مشخصه های توسعه اقتصادی هر کشور طرحهای عمرانی است که به عنوان معیار و شاخصی عمده مبنای رونق اقتصادی آن کشور قرار می گیرد . یکی از عواملی که بنیان اعتباری طرح عمرانی بر روی آن استوار است ، طراحی و مهندسی پروژه از منظر حقوقی است . برای واگذاری و اجرای طرحهای عمرانی قالب حقوقی ای که از سوی عالی ترین ارگان اداری کشور طراحی گردیده ، سندی است به نام ” پیمان ” . این سند بین نماینده دولت ( کارفرما ) از یک سو و شخص حقیقی یا حقوقی ( پیمانکار) از سوی دیگر به امضاء می رسد و شخص ثالثی ( مهندس مشاور ) نیز نظارت فنی آن را به عهده می گیرد .
قراردادهای پیمانکاری ، جزء قراردادهای اداری می باشند . در تعریف قرارداد اداری گفته اند :
” قراردادی است که یکی از سازمانهای اداری یا نماینده ای از آنها از یک سو ، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر ، با هدف انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی بر طبق احکام خاص ( نوعاً ترجیحی یا امتیازی و بعضاً حمایتی ) منعقد می کند” . 5
قراردادهای اداری که به منظور تامین و رعایت حقوق و مصالح عمومی منعقد می گردند تابع نظام حقوقی متفاوتی از سایر قراردادها می باشند فلذا کارفرما فاقد اختیارات کامل در انعقاد قرارداد می باشد و ملزم به رعایت منافع و مصالح عمومی می باشد . بطور کلی عوامل محدودکننده آزادی در قراردادها عبارتند از :
1 – قانون 2- نظم عمومی 3- اخلاق حسنه
که در قراردادهای اداری علاوه بر عوامل فوق ، حفظ منافع عمومی نیز یکی دیگر از عوامل محدود کننده آزادی در قراردادها است . 6
1-1-1-2- پیمان
پیمان مجموعه اسناد ومدارکی است که در ماده 2موافقتنامه پیمان درج شده است.7 کلمات و اصطلاحات قرارداد ، عقد معامله ، توافق و پیمان اگر چه به لحاظ مفهومی و نوع استفاده ، بعضاً تفاوتهایی با یکدیگر دارند و لیکن تمامی این اصطلاحات اعمالی حقوقی هستند که مبنای وقوع آنها تراضی است ، فلذا به وجود آمدن پیمان مستلزم جمع و تلاقی دو اراده در موضوع پیمان است ، علیهذا پیمان را می توان عقدی دانست که در ایجاد آن از یک طرف اراده دولت و موسسات عمومی به عنوان کارفرما و از طرف دیگر اراده اشخاص اعم از عمومی و خصوصی به عنوان پیمانکار با همدیگر جمع گردیده اند و بدیهی است انشاء پیمان نیز مانند سایر عقود و معاملات نیازمند ایجاب و قبول طرفین و در حقیقت اعلام اراده هر یک به طرف دیگر می باشد و بدینوسیله طرفین در مقابل یکدیگر تعهداتی را به عهده می گیرند .8
بنابه تعریف ماده یک شرایط عمومی پیمان ، پیمان شامل اسناد و مدارک ذیل می باشد :
الف – موافقتنامه
موافقتنامه ، سندی است که مشخصات اصلی پیمان ، مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان ، در آن بیان شده است.9 متن موافقتنامه خلاصه ای است از شرایط پیمان که در سایر اسناد ومدارک پیمان ، جزئیات و شرح کامل آن ذکر می شود. موافقتنامه از اهمیت خاصی برخوردار است ، زیرا در ماده 2 موافقتنامه مقرر گردیده ” در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد”.
به عنوان مثال : اگر در خصوص تاریخ انعقاد پیمان در اسناد و مدارک پیمان ، اختلاف وجود داشته باشد ، ملاک ، مندرجات موافقتنامه است. از طرفی به موجب ماده 191 قانون مدنی که :” عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند “. صرف داشتن اراده طرفین پیمان ، بی آنکه به مرحله ظهور برسد ، حکایت از عقد و پیمان ندارد ، بلکه این اراده باید در عالم خارج واقع و ظاهر شود ، بنابراین امضاء کارفرما و پیمانکار در ذیل موافقتنامه ، ظهور در اراده طرفین برای بستن پیمان ، آن هم با جمیع شرایط مندرج در آن دارد.
از این رو موافقتنامه را می توان پایه و رکن اساسی پیمان نامید و بقیه اجزاء پیمان را شارح و مفسر موافقتنامه تلقی نمود ، لذا چنانچه در پیمان ، موافقتنامه وجود نداشته و یا به امضاء طرفین نرسیده باشد ، سایر اسناد و مدارک پیمان به تنهایی نمی توانند منشاء اثر قانونی باشند.
ب – شرایط عمومی
شرایط عمومی ، عبارت است از تعهدات تبعی غیرقابل تغییر و عام حاکم بر قراردادهای پیمانکاری . در حقیقت شرایط عمومی یک چارچوب کلی است که بسیاری از تکالیف ، حقوق و مسؤولیتهای کارفرما و پیمانکار در آن قید شده است . طرفین چگونگی عملکرد خود را در مورد اجرای یک پروژه در همان چارچوب تنظیم می کنند و هر نوع قرارداد پیمانکاری باید از آن شرایط پیروی کند . از آنجا که مفاد شرایط عمومی جنبه عام دارد ، لذا فرض بر این است که پیمانکار ، نظیر قانون حاکم بر پیمان از مفاد آن مطلع است .
ج – شرایط خصوصی
شرایط خصوصی ، عبارت است از تعهدات تبعی که با توجه به شرایط عمومی متناسب با وضعیت و ماهیت هر یک از انواع قراردادهای پیمانکاری در محدوده تعیین شده تغییر می کند . هر پیمانی طبیعت خاص خود را دارد . در عین اینکه از شرایط عمومی قراردادهای پیمانکاری تبعیت می کند ، ویژگی های خود را دارد . نکته ای که باید در مورد شرایط خصوصی پیمان گفت این است که اساساً محدوده شرایط خصوصی و قالب و عبارات ، دقیقاً درپیمان تعیین شده واین قالب از ناحیه هیچیک از طرفین قابل تغییر نیست فقط جاهای خالی شرایط خصوصی باید متناسب با موضوع پیمان تکمیل گردد . با وجود اینکه در عرف پیمان ها ، شرایط خصوصی حاوی ویژگیهای هر پیمان است که نسبت به شرایط عمومی اولویت دارد، ولی در طرحهای عمرانی که مربوط به یک کارفرمای اصلی یعنی دولت است ، شرایط خصوصی به نحوی تنظیم شده است که تنها در چارچوبی که شرایط عمومی برای آن تعیین کرده است ، قابل تکمیل باشد . بدین روی درج مطالبی خارج از محدوده تعیین شده در شرایط خصوصی مجاز نیست .
1-1-1-3- کارفرما : شخصی حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد ومدارک پیمان ، به پیمانکار واگذار کرده است10.
1-1-1-4- معاملات دولتی : دولت مانند سایر اشخاص حقوقی برای رفع نیازمندیهای خود، اعمال حقوقی مختلفی انجام می دهد. برخی از این اعمال به صورت ایقاع یعنی احکام یک جانبه است مانند وضع آئین نامه ها و مصوبات، برخی دیگر به صورت عقود قرارداد هاست. یعنی اعمال دو جانبه مانند خرید و فروش، رهن، واجاره…. صورت می گیرد. قراردادهای ادارات و موسسات دولتی به معنی اعم کلمه را نباید با قراردادهای اداری به معنی اخص کلمه که شامل قرارداد خاص حقوق اداری است اشتباه کرد. احکام و مقررات خاص حقوق اداری، فقط شامل یک دسته از قراردادهاست که دارای نام و عنوان معینی در حقوق مدنی نمی باشند11. در پاره ای از موارد هم از اصول آن تبعیت نمی کنند مانند مقاطعه دولتی، امتیاز امر عمومی ، پیمان استخدامی، قرضه عمومی ، قرارداد عاملیت و… به هر حال معاملات دولتی مورد بحث ما، دارای عناوین مشخص در حقوق خصوصی بوده و در قالب عقود معین حقوق خصوصی انجام می شود. بنابراین باید گفت ”معاملات دولتی” را از جمله قراردادهای دولتی تابع حقوق خصوصی باید نامید.12 لذا به نظر می رسد با توجه به اصل تفسیر مضیق جزایی و منع تفسیر موسع آنها، منظور از تدلیس در معاملات دولتی را معاملاتی دانست که هر یک از ادارات و سازمانها و موسسات مذکور در ماده 830 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 انجام می دهند. پس با توجه به مطالب فوق، می توان معاملات دولتی را چنین تعریف نمود:” معاملات دولتی معاملاتی هستند که به وسیله مامورین دولتی به نمایندگی از طرف دولت یا دستگاه دولتی از یک طرف با اشخاص حقیقی یا حقوقی از طرف دیگر در زمینه های مالی و در قالب یکی از عقود معین حقوق مدنی منعقد می گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصی بوده، و در دادگاه های عمومی دادگستری مورد رسیدگی قرار می گیرند.”
1-1-1-5- پیمانکار : پیمانکار ، شخص حقیقی یا حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان ، به عهده گرفته است . نمایندگان و جانشین های قانونی پیمانکار ، در حکم پیمانکار می باشد13. یا بعبارتی کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه ، انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.
1-1-1-6- مناقصه : فرآیندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر “طبق اسناد مناقصه ” که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذار می شود.14
1-1-1-7- قراردادهای عمومی : قراردادهای عمومی و یا قرارداد اداری ، ” قراردادی است که یکی از سازمانهای اداری یا موسسات دولتی یا به نمایندگی از آنها ، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی با احکام خاص منعقد می کند و یا هر قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی ، با استفاده از شروط غیر معمول در حقوق خصوصی ، با شخص دیگر منعقد می کند ؛ قرارداد اداری نامیده می شود15 ” و یا ” عقدی که یکطرف آن ادارات دولتی بوده ، و به منظور تامین نیازمندیهای خود منعقد می کنند و تابع نظامات مخصوص بوده و از مقررات حقوق خصوصی تبعیت نمی کند16 “
1-1-2- گفتار دوم : مبانی حقوقی پیمان
پیمانکاری قراردادی است که به موجب آن کارفرما (دولتی یا بخش خصوصی) خرید کالا یا انجام عمل معینی را در قبال قیمت معین ، با شرایط معین و مدت معین به شخصی دیگر بعنوان پیمانکار واگذار می کند. در پروژه های پیمانکاری ممکن است با دو نوع پیمانکار برخورد کنیم؛ یکی پیمانکار اصلی یا عمومی و دیگری پیمانکار فرعی یا جزء.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

نظام حقوقی حاکم بر پیمانکاری در ایران با توجه به شخصیت حقوقی کارفرما به دو بخش تقسیم می شود.در صورتی که کارفرمای طرح موضوع پیمان، شخص حقوقی عمومی باشد “دولت، موسسات دولتی و نهادهای عمومی تابع مقررات دولتی” نظام حقوقی پیمان های دولتی بر آن طرح حاکم خواهدبود و در صورتی که کارفرما شخص خصوصی باشد به علت عدم الزام رعایت نظام پیمان های دولتی ، نظام حاکم بر طرح موضوع پیمان نظام قراردادهای خصوصی وفق ماده 10 قانون مدنی با رعایت قوانین و مقررات آمره حقوقی خواهد بود.
با توجه به پیچیدگی و تعدد مقررات حاکم بر پیمان های دولتی و همچنین حجم بالای این نوع پیمان ها و با لحاظ شباهت ها و اقتباس های صورت گرفته از قواعد دولتی پیمان در قراردادهای خصوصی، در فصل حاضر ابتدائاً به بررسی نظام حاکم بر پیمان های دولتی و در ادامه به پیمانکاری های خصوصی پرداخته خواهد شد.

دسته بندی : پایان نامه

پاسخ دهید